案情介绍：
原告王云、苏江南（系原告王云之妻）。被告柳清云、汤爱国（两人原系夫妻，1997年10月27日离婚）。
2003年6月9日，被告柳清云向原告苏江南借现金30000元，约定借款期限为半年，如到期不还，则以房产转户。同日，柳清云、汤爱国与两原告签订了房屋价值确认书：柳清云、汤爱国申请向王云、苏江南夫妻贷款，自愿将其坐落于铁路坑国光宿舍，权证号码为醴房权证黄泥坳办字第00006818号，建筑面积62.26平方米，结构为混合的房屋抵押给苏江南、王云夫妻，经苏江南、王云夫妇实地审核，双方协商一致，同意确认房屋价格价值30000元，抵押期限为6个月。并于当日在房产管理局办理了房屋他项权证。2006年10月17日汤爱国向原告出示说明：同意个人应承担责任部分转换过户。
另查明：1997年10月27日，被告柳清云与汤爱国在醴陵市人民法院调解离婚，（1997）醴民初字第517号民事调解书中载明：座落在醴陵市铁路坑298号房屋一套，柳清云和汤爱国各有产权一半。由于被告柳清云未及时偿还原告的借款，两原告于2006年10月20日诉讼来院，要求两被告立即偿还所借款30 000元，或将被告所有的位于醴陵铁路坑国光瓷厂宿舍的一套房屋归原告所有。
审理过程：
省醴陵市人民法院经审理后认为：本案应系借款抵押合同纠纷。被告柳清云向原告苏江南借款，出示了借条，并约定了偿还期限和偿还方式，应视为双方签订了借款合同。被告柳清云、汤爱国出示了房屋价值确认书，确认向王云、苏江南夫妇借款并自愿将柳清云所有的房屋设定抵押，并在醴陵市房管部门办理了抵押物登记手续，原、被告双方的抵押有效。但双方不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此原告要求判令被告将位于醴陵市铁路坑国光瓷厂宿舍的一套房屋归原告所有的诉讼请求不合乎法律规定，本院不予支持。被告汤爱国明知是柳清云向两原告夫妇借款，既签订了房屋价值确认书，并出示说明，同意个人应承担责任部分转换过户，应视为汤爱国对柳清云向两原告借款约定承担连带责任保证。被告汤爱国提出所抵押房屋在1997年已赠与给女儿汤莉娟，但没有办理房产登记手续，与赠与合同的法律规定不相符，被告汤爱国的这一抗辩理由不能成立。被告柳清云经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法缺席判决。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告柳清云在本判决生效之日起三日内偿还原告王云、苏江南的借款30 000元；二、被告汤爱国对上述应清偿义务承担连带偿还责任；三、两被告柳清云、汤爱国如未在上述履行期限内自动履行，原告王云、苏江南可以以拍卖、变卖被告位于醴陵铁路坑国光瓷厂宿舍的一套房屋所得价款优先受偿。
争执焦点：
本案在审理过程中存在两种意见：一种意见认为债务履行期届满被告柳青云仍未还款，则房产的所有权应归原告苏江南、王云夫妻所有，被告汤爱国明知是柳清云向两原告夫妇借款，既签订了房屋价值确认书，并出示说明，同意个人应承担责任部分转换过户，应视为汤爱国对柳清云向两原告借款约定承担连带责任保证。另一种意见认为原被告双方不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，将该房产直接过户给原告所有，但原被告可以协商将房屋作价3万元卖给原告。同时，被告汤爱国的行为应认定为抵押物的按份共有人同意其他共有人对共有物的一种处分行为。
评析：
笔者同意第二种意见，理由是：
1、物权的发生应遵循权利公示、公信的原则，特别是抵押权，由于抵押物在抵押权生效后，并不转移抵押物的占有、无法以交付的方式实现抵押权的公示，为了保护抵押权人和第三人的合法利益，采取登记的方式实现抵押权的公示，有助于实现抵押制度的功能，因此，《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第187条规定：“以本法第180条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”对于抵押权登记的效力，有不同的规定，有“登记对抗主义”和“登记要件主义”。《物权法》对于不同的财产的抵押权登记采取了不同的方式，如果抵押物是建筑物，则登记后抵押权方才设立。因为不动产的价值较大，设定抵押权必须在法律指定的有关部门进行登记，否则抵押权不生效力。但是，这里必须注意的是，抵押权的设立和抵押合同的生效不同。如果双方当事人意思表示达成一致，则抵押合同成立并生效，对双方当事人产生约束力，一方当事人如果违约，另一方当事人可以依据合同的约定和《合同法》的规定追究对方的责任。本案中，当事人双方签订了抵押合同，并于当日在醴陵市房产管理局办理了房屋他项权证，可以认定抵押合同有效，抵押权成立。
2、《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条，也规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。这就是抵押权实现中的禁止“流质”条款，抵押权是对标的物的优先受偿权，其权利核心在于价值权的实现，故未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有的“流质”条款是无效的。但“流质”有别于抵押权实现的一种常见方式——折价。如甲有汽车一辆抵押给乙，担保债权10万元。但到期甲不能还债，甲、乙协商，以该汽车作价10万元给乙，可否？当然可以。又如，本案中，被告人委托某拍卖行拍卖房产，原告能否作为竞买人参加拍卖？当然可以。换而言之，在抵押物拍卖、变卖、折价时，抵押权人有权利作为一个普通买受人的身份出现以参加竞买等买受活动.之所以禁止流质契约，其主要的理由在于避免发生乘人之危获胁迫的情形。通常而言，抵押人与抵押权人签订抵押合同，是为了从债权人那里获得利益，而该利益的获得往往是在急迫的情形下发生的，如果允许流质契约，则可能使抵押权人迫使抵押人答应可能损害其利益的条件，损害抵押人的利益。同时，抵押权的目的在于保障债权的实现，而非取得抵押物的所有权。流质契约违反了抵押权制度的目的，因此予以禁止。本条款是绝对禁止的条款，即便抵押权人在实现抵押权时，抵押财产的价值可能等于或小于被担保债权额，抵押权的实现结果并没有侵害抵押人的权利，该流质条款仍然无效，但是该条款的无效，不影响抵押合同其他部分内容以及抵押权的效力。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此，在司法实践中，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押财产的所有权移转为债权人所有，人民法院自当认定该约定无效。但该内容的无效不应影响抵押合同其他部分内容的效力。所以，本案中，不能认为债务履行期届满被告柳青云仍未还款，则房产的所有权应归原告苏江南、王云夫妻所有。
#p#副标题#e#3、连带保证责任是指债务人在合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任人的担保，连带保证有两种形式：（1）明示：保证合同直接约定为连带保证；（2）推定：保证合同未约定保证方式或约定不明的，推定为连带。根据担保法第十八条之规定，保证人与债务人分别就同一债务对债权人承担全部清偿义务的，为连带责任保证。因合同关系产生的债务，债务人到期不履行时，债权人既可要求债务人清偿，也可要求保证人清偿。债务人和保证人对债权人履行债务并无顺序和主次之分的限制。债权人可以不问债务人是否具有实际履行或赔偿损失的能力。保证人承担连带责任，加重了保证人的负担，对债权人却更加有利。就债务人的内部关系而言，各债务人可能依约定或依过错按份承担责任。就债务人的外部关系而言，各债务人对同一债务不分先后均负有全部清偿的义务，也就是说，债权人既可以向全体债务人主张债权，也可以向某一个或某几个债务人主张债权，各债务人不得以其内部另有约定对抗债权人。保证人与主债务人属同一顺序的债务人，在具体承担实体责任时不分先后，谁有偿付能力谁先予偿付。在审判实践中应当注意的是，如果主债务履行期限尚未届满，或主债务人具有履约能力并已开始实际履行时，债权人不能向保证人主张债权。只有主债务履行期限届满，且主债务人以种种理由拒不履行合同约定的偿付金钱义务时，债权人才可向保证人主张债权，此时主债权人既可向主债务人主张权利，也可向保证人主张权利，还可同时向主债务人与保证人主张权利。比如甲公司为确保乙公司合同债权的实现，与乙公司签订一份担保合同，约定合同到期如丙公司不依约履行偿付义务，则由甲公司无条件偿付，并可单独诉讼。这种约定显然是连带责任保证，在合同到期丙公司不依约履行债务，或乙公司向丙公司主张债权，丙公司不予理睬或暂时无力归还的情况下，乙公司可直接向甲公司主张债权，并可就保证责任纠纷单独向有管辖权的人民法院提起诉讼。连带保证是在第三人的一般财产上设置的担保，属于人的担保。而本案中汤爱国提供担保的财产是一处与柳青云按份共有的房产，是特定物，属于物的担保，人保和物保是两个不同的范畴，且被告柳清云与汤爱国已于1997年10月27日在醴陵市人民法院调解离婚，柳清云的借款行为发生在她与汤爱国离婚之后，所以第一种意见认定汤爱国承担连带赔偿责任的做法欠妥。
4、那被告汤爱国出示说明，同意个人应承担责任部分转换过户的行为究竟应该如何定性呢？这就涉及到《物权法》中共有的概念。共有是指多个权利主体对一物共同享有所有权，分为按份共有和共同共有。共同共有是指两个或两个以上的民事主体，根据某种共同关系对某项财产不分份额的共同享有权利并承担义务。共同共有的特征是：第一，共同共有根据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提，例如夫妻关系、家庭关系；第二，在共同共有关系存续期间内，共有财产不分份额。这是共同共有与按份共有的主要区别；第三，在共同共有中，各共有人平等的对共有物享受权利和承担义务。共同共有根据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提。共同共有最重要的特征之一就是共有人平等的对共有物能有权利和承担义务。因此，处分共有物必须经全体共同共有人同意。在按份共有中，各共有人对共有物享有不同的份额，各共有人的份额，其具体数额一般由共有人约定，每个共有人对共有财产享有的权利和承担的义务，是依据其不同的份额确定的，共有人的份额决定了其权利义务的范围。
笔者认为，房产本身属于不可分物，对它的处分及于共有物的全部，涉及到全体共有人的利益，因此，将房产设定抵押必须得到全体共有人的同意，所以，汤爱国的行为可认定为抵押物的共有人同意其他共有人对共有物的一种处分行为。本来这处房产是柳清云、汤爱国的夫妻共同财产，属于夫妻两人共同共有，但是两人于1997年10月27日离婚，原有房产也就依法进行了分割，这处房产也就变成了两人的按份共有，而且当初在拿此处房产做抵押时，是经过两个按份共有人同意的，那么，在处理此处房产的时候，就应视为是按份共有人共同处理共有财产的行为，因此，笔者认为此处被告汤爱国的行为应认定为抵押物的按份共有人同意其他共有人对共有物的一种处分行为，而不是一种负连带责任的行为。
湖南省醴陵市人民法院·高建明