一、问题的提出
在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力(abstrakte Vermoegenmacht)――金额(徳Geldsumme oder Geldbetrag)。准确地说，一方往往是在用一较小的金额(即利息)，换取对另一方的较大金额(即本金)的利用。因此，贷款人方面较大金额的提供(价值移转)，恰恰是借款人方面有义务偿还本金(价值回收)的前提条件;没有本金的供给，偿还本金的义务也无由发生(徳ohne Auszahlung keine Rückzahlung)。对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所当然地予以承认。然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。
在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合意(徳durch bloßenKonsens)来订立，而消费借贷并不在其中。在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约。德国民法典施行以后，尽管学理上对于德国民法典第607条第1款的理解发生了分歧 [1]，但审判实践中仍固守“要物契约说”。这一状况直至德国债法的现代化法(徳Gesetzzur Modernisierung des Schuldrechts)在2002年1月1日施行后，方才彻底改变 [2]。
历史惊人地相似。最近的二十多年里，类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在《》第一百九十六条和第二百一十条中。就银行的借款合同而言，究竟是诺成合同还是要物合同，在建国后至1982年《经济合同法》之前，由于前苏俄1922年民法(第二百零八条)和1964年民法(第二百六十九条)、日本民法(第五百八十七条)、旧中国民法(第四百七十五条)、德国民法(第六百零七条)都遵循了罗马法的传统，规定消费借贷为要物契约，我国学理上对此也采取要物契约说 [3]。但在《经济合同法》施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定 [4]，学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说 [5]，有的则改采诺成契约说 [6]。1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款合同签订之后。而且依据《贷款通则》第18条(借款人权利)和第30条(贷款发放)之规定，贷款发放系贷款人之义务，而借款人也相应有提取和使用的权利。银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。1999年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式。
但是，对于自然人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题，《民法通则》第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避而不谈 [7]，只是学理上一直坚持要物契约说。因此，当立法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同(主要是以金融机构为一方的借款合同) [8]时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差别，便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。
无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标准 [9]，与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说;还是同为借款合同，中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”，都多多少少给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中到底还有什么其他的作用?这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件?还是另有解决之道?本文尝试以合同法第二百一十条为中心，从自然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。但本文的分析结论却并不因此而局限于自然人间的借款合同。
二、自然人间的借款合同：诺成性还是要物性?
《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 通说认为，该条对于自然人之间的借款合同，采取的是“要物合同说” [10]。笔者对此种解释结论表示赞同，但认为从“要物契约说”出发，该条的表述有不妥之处。笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”。
(1)从法律规范的结构来看，作为法律要件(徳juritischer Tatbestand)的合同 [11]从来都是和法律效果(徳Rechtsfolge)相联系的。自法律逻辑以言，合同要么产生法律效果，要么不产生法律效果。产生法律效果时，说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了;未产生法律效果时，则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺。法律行为虽以意思表示为要素，但意思表示不必即等同于法律行为;合同行为以合意为要素，但合意不必即等同于合同行为。因为法律行为、尤其是合同行为常常还需要意思表示之外的其他事实(徳weitere Tatbestandselemente) [12]。准此，我们可以说合同“不生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立”，例如必要因素的欠缺——不合意(徳Dissens)，或其他所需事实的欠缺。
(2)又，即使在合同所需的全部法律事实都具备的情况下，基于意思表示在法律效果发生上的重要性，从私法自治和对私法自治的控制的角度，当事人可能通过附加停止条件或者始期这样的约款，对于意思表示的生效予以限制(可以说是约定的生效要件);而国家对于意思表示的生效，只有一般地于其不存在效力阻却事由(徳Wirksamkeitshindernisse)时，或者特别地满足了额外的生效要件(徳Wirksamkeitvoraussetzung)时，始予以承认。所谓效力阻却事由，涉及意思表示的可能性、意思决定的自愿性、意思与表示的一致性以及表示内容的合法性妥当性，凡此均与意思表示的内在品质有关。没有这方面的障碍，则合同可以有效成立;一旦出现这方面的障碍，合同效力即成为问题。所以效力阻却事由也可称为消极的效力要件。所谓的额外的生效要件，例如法定代理人或监护人的同意之于限制行为能力人订立的合同、代理权之于无权代理人订立的合同、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠与，则是相应的情形下为了合同的生效必须具备的，故也可称为积极的生效要件。合同的消极生效要件和积极生效要件，像合同要件的构成一样，都是法定的。
#p#副标题#e#停止条件成就之前、始期到来之前，或者额外的生效要件具备之前，合同的“不生效”或“效力未定”;意思表示品质有瑕疵，由此引发的合同行为“无效”(徳Nichtigkeit)、“撤销”(徳Anfechtbarkeit)以及“不生效”(徳Unwirksamkeit ieS，schwebende Unwirksamkeit oder relative Unwirksamkeit)，归根结蒂都是合同的“不生效”，因为合同“未能有效成立”。准此，我们可以进一步说广义的合同“不生效”(徳Umwirksamkeit iwS)除了表明合同这种法律要件的“不成立”之外，还可能表示合同这种法律要件“未能有效成立”。故在法律行为或合同行为的成立或生效问题上，任何事实上的判断终究要让位于价值判断，在生效或不生效的二分法之外，孤立地谈论合同的成立是没有什么现实意义的。
(3)双方法律行为，原则上以意思表示一致――合意――为要件，所以承诺生效时(合同法第25条)，显然，合同法以诺成合同为原则。而且依法成立的合同，自成立时生效(合同法第44条1款)。除非有相反的事实证明，存在与意思表示的品质有关的所谓效力阻却事由(如能力欠缺、意思表示瑕疵、内容违法不当等等)，或者欠缺其他的生效要件，否则，我们可以说合同具备了法律上的条件(徳Rechtsbedingung﹦Voraussetzung)，法律上必须“推定”其“依法成立”。因为合同成立就是为了发生效力的。换言之，合同成立(zustande kommen, vorliegen)即生效(Wirksamwerden)，不成立自然不生效，不生效力说明并未成立。
(4)例外地，当法律采取要物性时，有要约和承诺时，只能认为合意——它是合同这种法律要件中共同的必要的因素――存在了，如果其他的因素——法律例外地附加到合同这种法律要件中的因素，比如贷款的提供之于自然人间的借款合同――尚未具备，则要物合同仍然不能成立生效，只有等待其他因素都充分了，要物合同才成立生效。唯于此时，法律上才能“推定”其不存在生效要件方面的障碍。但是反过来，如果法律要件的构成因素没有完全具备，我们说合同“不成立”或者“不生效”，其实是一回事。
(5)正是从这种意义上，对于二百一十条的理解，不能望文生义地理解为借款合同“成立”了但“不生效”，而应该解释为其“不生效”其实就是因为其“不成立”。所以贷款人提供借款为自然人间借款合同的“成立要件” [13]。如果这种说法是成立的，那么第二百一十条的措辞不仅不够讲究，实在是不准确，而且易生误解。说它不准确，是因为一方面“借款合同”既已成立(即应随之而生效)，另一方面又说“借款合同”在贷款人提供贷款前成立了但“不生效”，这在逻辑上是自相矛盾的。其实，该条所说的“借款合同”实为“借款合意”。该条表述应改为“自然人之间的借款合同，自贷款人提供的借款被借款人接受时成立”，或“自然人之间的借款合同，在贷款人提供的借款被借款人接受之前不生效力。”说它容易产生误解，是因为这样的表述可能使人误以为提供借款是借款合同的特别生效要件，也可能使人误以为自然人之间的借款合同是诺成合同，而提供借款即是由此而生的贷款人的主要义务 [14]。显然这两种理解都有违立法者的初衷。
三、要物性要件的功能、弊端以及解决之道
自然人间的借款合同是要物性合同，它不是在双方达成协议时成立，而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。因此，协议达成后，贷款提供前，贷款人可以将允诺撤回(徳Widerruf)，借款人无权要求法院强制贷款人履行诺言，提供贷款。这样规定的目的是为了充分保护贷款人的利益。贷款人没有“义务”必须将贷款提供给借款人，是否提供贷款属于贷款人的“自由”。贷款提供之前，贷款人可能由于自己的财产状况发生变化，可能对于借款人的信用产生疑虑，或者基于其他原因，可以通过撤回允诺，以免遭受损失 [15]。
自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件 [16]。对贷款人的利益特别地加以保护，也是无偿、互助性借款合同的必然要求。如果贷款人借钱给借款人，帮助借款人解决生产上或生活上的困难，是出于对借款人的同情和信任，那么借款人当然无权强迫对方来帮助自己 [17]。因此，合同法第二百一十条实质上是要赋予贷款人以“悔约权”――作为“有约必守”的例外，借以保护贷款人利益。至此，我们可以梳理出一个环环相扣的关系链条：无偿互助的借款合同――贷款人的利益保护的需要――反悔权――作为体现反悔权的放款的自由――要物性要件。一言以蔽之，贷款之提供除了可以引起还款义务之外，在其被设定为要物性要件时，的确还可以发挥赋予贷款人“反悔权”的作用。
然而，必须遗憾地指出，这种缜密的关系链条只停留在立法者的脑海里，并没有真正落实到法律的文本上。自然人间的借款合同并不都是无偿的，也可以是有偿的。因为双方可以约定支付利息，只要借款的利率不超过银行同类的四倍(见《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》意见六)，就不违反国家有关限制利率的规定(合同法第二百一十一条第二款)。有偿的借款不一定没有互助性，但有偿性毕竟多与商业交易相联系，需要考虑的就不光是贷款人的利益问题，借款人的利益也需要一并顾及。这时，立法上如果继续维持要物性要件，赋予贷款人以几乎不受任何限制的悔约权，这肯定会挫伤借款人的信赖和期待。
即使对于无偿的借款合同来说，看似缜密的关系链条实际上也是脆弱不堪的。首先，无偿借款合同中，贷款人的利益保护从来就不是漫无边际的，因此，赋予他的反悔权就应该有相应的限制。但是，以贷款的提供作为要物性要件时，贷款人无论出于什么理由不为贷款之提供，法律上都奈何他不得，其实际的后果可能与保护的目的背道而驰。为此，可能需要通过诚信原则的具体运用，禁止贷款人出尔反尔，或者引入缔约过失，责其赔偿借款人的损害。
其次，欠缺要物性要件时，将无偿借款协议“视为”借款合同的预约，恐怕也是窒碍难行。关于将来发生借款关系的协议只是借贷的预约，而不是借款合同本身 [18]。只有将来发生借款关系的“法效意思”明确，才能认定是借贷的预约。在缺乏贷款的提供时，双方当事人之间究竟是一种好意施惠关系，还是一种法律上的特别结合关系，殊属难言。“法效意思”的有无尚且不明，径直推定其为预约，略嫌草率。即使能够视为是借款合同的预约，也仍然要面临一系列不必要的麻烦(详见后文)。
#p#副标题#e#再次，无偿借款合同的要物性和的诺成性，立法上对于两者之间采取“区别论”的态度是非常不明智的。两种合同都是无偿的，都是财产的给予，都要涉及权利归属的改变(不过，对于赠与而言，权属改变是合同目的，对借款而言，权属改变只是手段)。两种合同的差别在于：财产是永久地给予而无需再返还(赠与)，还是一时性地给予，嗣后仍需要偿还(借款);财产利益是否限于一定数额金钱的利用;法律关系是否是继续性的。如果单单从无偿加利的角度来看，无偿借款合同甚至可以被看作是赠与合同的特殊形态。赠与合同中，赠与人的利益保护也导向“悔约权”，但在赠与人“悔约权”的安排上，合同法并没有像自然人的借款合同那样，通过要物性要件而使之趋于一般化，而是通过任意撤回权(合同法186条)、特别撤销权(第192条、193条)以及抗辩权(第195条)等规定，做出了具体的安排。相形之下，赠与合同的有关规定不仅昭示着“反悔权”不以“要物性要件”为唯一的表达方式，而且在“反悔权”安排方面，为建立自然人间无偿借款合同与无偿性的赠与合同的“统一论”开辟了道路。如果反悔权的设计从“区别论”转向“同一论”，随之而来的是，整个借款合同的成立方面都可以统一以“诺成契约说”为基础。换言之，以金融机构为一方的借款合同与自然人间的借款合同两者之间的“区别论”将被“同一论”取代，这肯定也为自然人间有偿借款合同所欢迎。
倘若在合同法第二百一十条上迈出一小步，在接近“契约自由”原则上则是一大步。
四、缓和要物性要件的路径
在这一步迈出之前，如何在司法实践中采取措施，缓和合同法第二百一十条的要物性要件，则是更为迫切的问题。实际上，尽管合同法为不同主体的借款合同量身定做了两套规则，但是，一定条件下这两套规则的界限并非不可逾越。
现行法上虽然规定自然人之间的借款合同为要物合同，但这并不能妨碍当事人双方按照契约自由原则，自愿在本金提供之前就订立诺成性的借款合同 [19]。这时，“本金的提供”便不再作为要物性合同的成立要件了，而是基于当事人的意思，一变而为诺成性合同项下的义务。与要物的借款合同相比，诺成的借款合同在法律上意味着：贷款人放弃了原来可以拥有的反悔权，并且将自己在要物合同下的“放款的自由”，变成了诺成合同下“放款的义务”。因此贷款人法律地位的如此改变，不能由法律随意地进行推定，而只能建立在当事人明确无误的意思表示的基础上。为此，双方订立书面合同较为安全。原本为金融机构的借款合同规定的一系列规则，也相应地可以适用于自然人之间的借款合同，如第二百零一条的提供贷款义务和收取贷款的义务。
介于要物性的借款合同和诺成性的借款合同之间，还有一种协议方式的借款契约 [20](徳Vereibarungsdarlehen)：出于其他的原因而亏欠金钱或其它代替物之人，可以与人协议，该金钱或代替物应当作为消费借贷而被亏欠 [21]。这种协议通常的意义是，被允许对亏欠的数额在一定时间内加以利用;与此同时，他通常要负起支付利息的义务，或者要提供担保。由于债务人此前基于其他的原因已经亏欠了金钱，因此这种协议方式的借款契约便不再需要额外的“现实”行为――贷款的提供。这时，容许原来的债务金额留存于债务人处，供其一时性地加以利用，这一点成为整个债务转换所要注意的焦点，并因此与单纯的延期付款相区别。与诺成性的借款合同不同的是，由于金钱价值的现实移转发生于“过去”，所根据的是其他原因，于协议方式的借款契约订定的当时转化为借贷价值(徳Darlehensvaluta)，因而不可能再成为有待于“将来履行的义务”。与要物性借款合同的不同，除了现实移转金钱价值的的时间不同之外，更在于贷款的提供不是通过“积极”的处分――贷款人现有财产的即刻减少――来达成，而是通过“消极”的处分――贷款人现有财产的应增加而不增加(该取得的暂不取得)――来达成。因而在协议方式的借款合同订立之时，贷款人就必须具有处分权;倘若该协议无效，借款人方面也仍有不当得利，需要返还。
在法律上，这种原有债务的转变(徳Umwandlung derUrsprungsschuld)，是否导致原始债权被清偿，进而原有的担保能否存续，以及是否阻断原始债务关系所生之抗辩，因债务转换的性质属于债务变更契约(徳Schuldabänderungsvertrag)，还是属于债务更替(徳Schuldersetzung, Novation)，而有不同的结果。债务更替更可分为有因的债务转化(徳Schuldumschaffung)和无因的债务新创(徳Schuldneuschaffung)。 [22]在当事人转换债务的意图不明确时，则首先需要透过意思表示的解释，来论定债务转变的法律性质。解释的顺序是：变更先于更替，有因先于无因。谁为不同之主张，则须负责举证 [23]。
当然，自然人双方也可以事先明确地为了要物性的借款合同而缔结预约(徳Vorvertrag zu einem Darlehensvertrag,Darlehensversprechen)。根据借款合同的预约，借款人所得诉求者，刚好不是本金之付给，而仅止于本约的订立、以及与本约相联系的本金之支付。在预约当事人违反预约，不为本约所要求的意思表示时，可以法院的判决代替之 [24]。这里必须指出的是，要物契约说在很多情况下不得不导致对预约的承认，而预约的观念却会带来许多不必要的麻烦。例如，有疑义时，当事人间的合意究竟应当认定为借款合同的预约还是诺成性的借款合同?欠缺贷款的提供时，合同法二百一十条的借款合意能否一律视为预约，还是需要区别未来的本约是否有偿而区别对待?如果只有本约是有偿的，借款合意方能视为预约，那么该预约到底是一方义务的预约，还是双方义务的预约 [25]?又，预约的效力如何：是产生缔结本约的请求权，还是只产生损害赔偿请求权 [26]?预约即使可以产生本约缔结请求权，该请求权能否让与、能否扣押?预约人在预约相对人财产显形减少时能否撤回预约?这些都很成问题。因此，法律上应尽量祛除要物契约的残余，从而将与之相关的赘疣――预约的存在空间予以压缩。而当事人却有必要并明确约定借款合同的预约时，也以将上述问题一并明确为好。
#p#副标题#e#五、结论
综上所述，合同法第二百一十条系以贷款之提供作为自然人间借款合同的成立要件。在无息借款中，虽然藉此可以赋予贷款人以悔约权，有利于保护其利益;但在有息借款中，却不利于借款人信赖之保障。根据主体的不同，在借款合同的成立上分别采用要物契约说或诺成契约说的做法，不仅人为地割裂了借款合同的内在同一性，而且就悔约权的规定而言，更在无偿的借款合同与赠与合同之间人为地制造差别，却毫无逻辑上的合理性可言。
所以，关于借款合同的要物性，立法上将来应该从根本上予以去除。在目前的立法现状下，法院在审理自然人之间的借款纠纷时，应当承认诺成性的借款合同以及协议方式的借款契约的效力，而对借款合同的预约则只能有限度地予以承认。
此外，笔者以为企业间借款合同的有效性应该尽早明确，但非金融企业以此作为业务的除外 [27]。任何立法上的回避，司法上的摇摆不定，除了导致商业信用的变相存在，以及成本增加之外，并不能带来银行信用的集中和增强。一旦法律政策上对于商业信用网开一面的话，尤其是协议方式的借款契约，对于企业界来说，在暂时出现“法律真空”的情况下，就会非常的实用。
2005年10月6日初稿
注释:
[1]﹡谨以此文祝贺赵师中孚教授从事法学教育55周年。
张谷：法学博士，大学法学院副教授。
[1] Esser、Larenz、Medicus、Canaris等人主张“诺成契约说”。其中Medicus指出：有关各种契约类型的规范，一开头就列举该契约类型当事人的典型义务，第607条第1款却并未遵循这种模式。它对贷与人的义务三缄其口。对于借用人，条文也只是说，他因为贷与人金钱或代替物的贷与，而负担同类物的返还义务。表面看来，承诺是以贷与物的受领(徳Empfang des Hingegebenen)为基础的，似乎只有受领人才负有还本或付息义务，似乎和“要物契约说”相吻合。但是，按照德国民法第305条，任何契约均可为诺成契约，因此“要物契约说”在当今就欠缺充分的理由。而且立法者也不是想通过第607条第1款，将“要物契约说”规定下来，而是要表明“没有付出就没有偿还”。见Medicus，Schuldrecht II, 8.A.,Rn.287。
[2] 2002年后，物的消费借贷(徳Sachdarlehensvertrag)与金钱的消费借贷(徳Darlehenvertrag oder Gelddarlehensvertrag)在德国民法典中被分别规定，但都突破了罗马法上消费借贷的要物性传统，明确采取了诺成契约说(徳Konsensual-vertrag)。
[3] 中央政法干部学校民法教研室：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年，第255页。
[4] 第二十四条：“借款合同，根据国家批准的信贷计划和有关规定签订。合同中应明确规定贷款的数额、用途、期限、利率、结算办法和违约责任等条款。”“贷款利率由国家规定，中国人民银行统一管理。”第四十五条：“违反借款合同的责任一、贷款方的责任：人民银行、专业银行、信用合作社，未按合同及时贷款，应偿付违约金。二、借款方的责任：借款方不按合同规定使用贷款，应按有关规定加付利息;贷款方有权提前收回一部或全部贷款。”
[5] 参见国务院经济法规研究中心办公室编著《中华人民共和国经济合同法条文释义》，法律出版社1982年，第60页。
[6] 参见王家福、谢怀栻等编著《合同法》，中国社会科学出版社，1984年，第363页;佟柔主编《民法原理(修订本)》，法律出版社，1987年，第328、332页;郑立、王作堂主编《民法学》(第二版)，北京大学出版社，1994年，第352页。
[7] 最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第121条-125条，关于人民法院审理借贷案件的若干意见均未回答是诺成合同还是实践合同。但1984年8月30日通过的最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第67条，以及1991年的关于人民法院审理借贷案件的若干意见第四条，都指出了书面借据在确认合法借贷关系上的证据作用。可见，审判实践中看重的是“无付出即无偿还”，而不是合同的要物性或诺成性。
[8] 除了双方为自然人之外的其他借款合同，实际上是指以银行等金融机构为一方的借款合同，非金融机构之间、非金融机构与自然人之间的借款合同关系，合同法不调整。参见胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2000年，第309页。之所以不调整主要是因为对于非金融企业能否相互借贷的政策法律不明朗;而企业向公众集资也是被严格限制的。
[9]中国《合同法》列举了一系列有名合同，但对于物的消费借贷和不消费物的使用借贷均未置一词，理论上仍以之为要物契约。而金钱消费借贷则被称为借款合同。在借款合同客体单一的情况下，立法者考虑较多的是主体不同带来的差别。
[10] 谢怀栻等著《合同法原理》，法律出版社2000年，第361页;江平主编《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社2000年，第164页;胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2000年，第294页;魏耀荣等著《中华人民共和国合同法释论(分则)》，中国法制出版社2000年，第195页。
[11] Wolfgang Brehm指出：Vom Rechtsgeschäft im Sinne der einzelnen Willenserklärung ist dasRechtsgeschäft im Sinne der rechtsgeschäftlichen Tatbestandes zuuntershcheiden. (Allgemeiner Teil des BGB, 4. Auflage, Rn.99)
[12] 在德国学理上也有许多学者区分法律行为成立要件(der Tatbestand des Rechtsgeschäfts)和生效要件(die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Rechtsgeschäfts)。如Heinz Hübner(AT., Rn. 347-349)认为成立要件关乎法律行为的统一性，法定的或约定的形式、作为同时性因素的交付都属于成立要件。而生效要件不是所追求的法律效果的根据，只是发生效力的条件。像代理人或监护法院的同意、官方的承认、死因行为中被的死亡则属于生效要件。成立要件和生效要件则都被包括于法律上的条件(Rechtsbedingung, condicio iuris)中。Wolfgang Brehm(AT., Rn.101)认为，为了产生法律效果，法律行为所需的所有要件的总和称为全体要件(Gesamttatbestand)。全体要件分为两个部分，即成立要件和效力要件。不过，两者间区分的界限何在，存在争议。区分的实际目的常常模糊不清。按照Larenz的观点，区分的意义仅仅在于，让当事人目标确定的行为在全体要件中作为它的“意义的内核”清楚地呈现出来。Helmut Köhler(BGB· AT, §5. III.2)则认为成立要件和生效要件区分的意义在于，效力上的缺陷一定情况下可以治愈，而构成上的缺陷则不可以。
#p#副标题#e#法律行为效力上缺陷的治愈，一种是没有溯及力的治愈方法――141条的“确认”，另一种是有溯及力的治愈方法――个别情况下依法可以通过履行行为来治愈法定形式上的欠缺。“确认”的对象须为无效的法律行为(可撤销的行为亦可)，如果法律行为的构成条件完全不具备，则“确认”即被排除(BGH NJW 1987，1698，1699)。法律行为欠缺法定形式时原则上无效。因欠缺法定形式而无效的法律行为，可以通过“确认”而被视为重新实施了法律行为，从确认之时起发生效力。此外，民法典中例外地规定，履行行为可以溯及既往地治愈法定形式上的欠缺，这体现在德国民法§§ 313,2, 518II, 766中。因欠缺法定形式而无效的其他情形，立法者预先有意识地规定：“如果某种形式是为法律所规定的，那么，对于契约的无效及其后果，自愿的履行完全无济于事。”(Mot I 453)。否则有关法定形式的规定便会成为毫无约束力的建议。司法实践也拒绝把上述的例外作为原则来加以考虑(vgl. BGH NJW1967,1128)。约定形式不同于法定形式。对此，一方当事人虽然不可以恣意地废止它或者藐视它。但双方一起却仍可以君临其上，以明示或默示来废止该形式约款，甚至只要双方协同行动嗣后也可以不遵守约定形式。双方既未废止形式约款，又未遵守约定的形式，但按照双方的协同行动契约根本上是否被订定“有疑义”的，法律行为也无效(§125 S.2)。这里似乎出现了一个理论上的矛盾。一方面，对于要式行为来说，形式是成立要件，另一方面，法定形式欠缺时，立法上又降格以求，作为“无效”来处理。我们能否因此将形式要件排除出法律行为的构成要件，仅仅作为效力要件来看待呢?不能。虽然现代私法上主要采取形式目的主义，但有时也必须采取形式绝对主义。如证券未遵守法定要件时，不作为“被签发的票据”(Art. 2 WechsGes)。形式的要求可能服务于这样的一些目的：缔约明确化、内容明确化、举证安全性、防止草率、便于第三人辨识、得到专家的建议、公共利益的监管、为社团利益而使缔约复杂化。这时形式和意思表示在观念上可以各自存在，但法律上仍然可以将它们统一在法律行为的构成要件中。目的决定形式，由于形式所服务的目的具有多样性，因而要求对于形式欠缺时引发的法律后果，也应该仔细甄别，作出不同的处理。例如，某些限制竞争的契约必须以书面为之，以便于卡特尔局或法院的审查。因此欠缺书面形式时，就不能像§§ 313,2, 518II, 766规定的那样，以履行行为来治愈(vgl. Flume, AT II, § 15 I 1; Köhler,AT, §12. III)。法律行为“不成立”乃是比较晚近的观念，相比于“不成立”的刚性，法律行为“无效”的观念则较为弹性。一方面，多数情况下“不成立”与“无效”在终局的效果上并无差别。另一方面，“无效”在个别情况下还可以应因法律上对于法律行为“治愈”可能性的需要。因此，以“无效”取代“不成立”与其说是矛盾，不如说是立法者在目的论的支配下作出的便宜的策略选择。只要学理上法律行为成立要件的观念还存在，就切不可因此就将形式要件误作“生效要件”。
[13] 实物交付对于要物契约是成立要件，参见佟柔、赵中孚、郑立主编《民法概论》，中国人民大学出版社，1982年，第57页。德国学者Helmut Lohmann在Vertragsrecht(Band 2)谈到BGB旧版第607条时写道：Die (wohlnach) überwiegende Meinung faβt den Darlehnsvertrag als einen Realvertrag auf,der erst mit der Űbereignung des Darlehnsgegenstandes zustand kommt. Die Űbereignunggehört hiernach zum Abschluß- tatbestand des Darlehnsvertrages. (该书第181页、182页)。对此更深入的讨论，参见王伯琦“法律行为之无效与不成立”一文，载《王伯琦法学论著集》(三民书局，1999年，243-250页)。
[14] 崔建远主编《合同法》(第三版)，法律出版社2003年，第363页。
[15] 王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超《民法教程》，北京大学出版社，1982年，280页。
[16] 魏耀荣等，《中华人民共和国合同法释论(分则)》，196页。其实，立法者预想的典型情形，从合同法第211条第1款有关“无偿性”的解释规范也能得到印证。
[17]中央政法干部学校民法教研室：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年，第256页。
[18] 佟柔、赵中孚、郑立主编《民法概论》，中国人民大学出版社，1982年，第270页。
[19] Larenz, Schuldrecht II/1 13.Auflage, §51 II。
[20] 过去因消费借贷是要物契约，所以Vereibarungsdarlehen一般被译为“准消费借贷”。在建国后的民法文献中，鲜有提及。佟柔教授在《民法概论》第270页写到：“当事人间依借贷合同以外的原因负担金钱或种类物的债务，在双方同意的情况下可以转化为借贷的债务。”这很可能是受到1922年苏俄民法第209条的影响。
[21] 见德国民法典旧版第607条第2款。这种协议方式的借款契约曾经和买卖交易一起催生了信用观念。最初，所有的物物交换都是即刻而直接地完成的。要想以现物来交换将来之物，就必须具备面向未来的经济头脑，而这正是初民社会的人们所缺乏的。尽管在买卖取代了物物交换以后，信用观念的产生便容易了许多;然而当时的人们还不可能放弃现金交易的观念。于是乎，谁要想购买某物而以后付款，也都是间接为之：先“人为”地(英constructively)支付价金，然后再接受它作为贷款。通过这种方法结合起来的两桩交易逐渐地成为了一个：“人为”的付款不再予以考虑，偿还贷款则作为原来买卖交易的一部分(Josef Kohler, Philosophy of Law, (New York, 1921), p.169)。我相信，在企业信用被严重压抑的中国，作为比银行历史更为悠久的制度，协议方式的借款合同配合以各类企业的业务活动，将再一次在“信用的突围”中大有作为。
[22] Larenz, Schuldrecht II/1 13.Auflage, §51 II;Helmut Lohmann, Vertragsrecht, Band 2, S.183; Brox/Walker, BesonderesSchuldrecht, 29.Auflage, §17 III 1b (bb); 芮沐，《民法法律行为理论之全部》，334-336页; 黄茂荣，《债法各论》(第一册)，中国政法大学出版社，2004年，第107-108页。
#p#副标题#e#[23] Fikentscher, Schuldrecht, 9.Auflage, §77 IV 3。
[24] 参见ZPO第894条。
[25] 梅仲协，《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年，边码504。
[26] 星野英一，《日本民法概论IV(契约)》，五南图书出版公司，1998年中译本，第153、154页。
[27] 判断非金融企业是否将贷款作为业务， 首先要看其表现于外部的活动是否是独立的、有偿的、原则上针对不特定多数的贷款交易而进行的，其次这种活动不应该是自由职业，自由职业的给付具有高度人身属性。参见Canaris, Handelsrecht, 22. Auflage, S.23。