无名合同的认定
上诉人(原审被告、反诉原告)南京瑞宝金属有限公司(以下简称瑞宝公司)，住所地在南京市晶桥。
上诉人(原审被告、反诉原告)南京云海特种金属有限公司(以下简称云海公司)，住所地在南京市溧水县晶桥。
被上诉人(原审原告、反诉被告)五矿国际有色金属(以下简称五矿公司)，住所地在北京市三河路8号五矿大厦A座。
一、案件基本事实
1998年7月28日，北京五矿公司与南京瑞宝公司签订合作协议书，约定：双方本着互利互惠的原则，就1998年镁合金出口业务合作达成协议如下：1、数量：AZ91D(品名)1100吨、AM60B(品名)300吨;2、单价：AZ91D人民币23200元/吨、AM60B人民币23750元/吨，价格中含、工厂交货价，本协议中的价格系根据瑞宝公司目前与外方达成的价格、当前的汇率以及退税率而确定，若其中有变化，双方应及时对有关价格进行必要修正;3、由五矿公司负责装运货物，瑞宝公司按质按量按期装运货物，货物出现的任何质量、数量问题应由瑞宝公司负责解决;4、支付美国客商的佣金应由五矿公司代理瑞宝公司，以瑞宝公司的名义支付，佣金支付须在五矿公司收到相应货物后办理;5、货物装运后，五矿公司凭瑞宝公司的厂检单(含重量单、品质证)、增值税发票、缴款书付款。
1999年2月1日，五矿公司与暨瑞宝公司签订内容与上述协议基本相同、数量为2680吨、单价为人民币22100元/吨(价格中含增值税、工厂交货价)合作协议书，并约定价格随外销价格的变动而作相应的修改。
1998年7月28日，五矿公司(卖方)与亚洲公司(AMAC、买方)签订合同，双方约定：五矿公司将产于南京瑞宝公司的型号为AZ91D的镁合金锭1100吨销售给亚洲公司，每吨2930美元，总金额3223000美元，货抵目的港后，如买方发现货品的品质和/或数量与合同不符，可凭由双方商定的一家检验机构开具的检验报告向卖方提出索赔，就品质不符的情况，买方应在货抵目的港后30天内提出索赔，而就数量不符的情况买方应在货抵目的港后45天内提出索赔，卖方应在收到索赔通知后30天回复买方。
1998年11月4日，五矿公司(卖方)与亚洲公司(买方)签订合同，约定：五矿公司销售220吨AM60B镁合金锭给亚洲公司，每吨3050美元，买方在目的港收到货物后60天电汇付款。
1999年1月26日，企美公司(买方)向五矿公司(卖方)发出确认书，确认五矿公司销售2680公吨镁合金锭给企美公司，每公吨2930美元，买方收到货物90天后经提示运输单据电汇付款。
在瑞宝公司与五矿公司签订合作协议书、五矿公司与亚洲公司、企美公司签订合同后，双方即各自开始履行约定义务。双方对1998年7月28日合作协议书已履行完毕的事实不持异议。对于生产、出口的货物总量，双方均确认1998年、1999年的总计数为2480.265吨，对瑞宝公司主张的1998年发货2156.123吨、1999年324.642吨，五矿公司未提出相反意见。货物由瑞宝公司负责装运并向五矿公司开具增值税发票、向有关税务机关交纳增值税，五矿公司负责运输及办理出关手续并向外商开具发票、办理出口退税。期间，五矿公司凭瑞宝公司出具的厂检单、增值税发票、缴款书向其支付了人民币52514538.2元、折合6730189.90美元。瑞宝公司认为五矿公司尚有1054664.80元未支付。外商向五矿公司支付3703460.79美元，与五矿公司已向瑞宝公司支付的款项相比，尚有3026729.11美元折合人民币25000782.44元未能支付。
1999年12月31日，云海公司以五矿公司为被告向溧水县人民法院提起诉讼称：瑞宝公司与五矿公司签订镁合金锭买卖合同，瑞宝公司已经按约交付货物，但五矿公司尚欠1054664.8元未支付，同时，五矿公司未履行1999年协议，请求判令五矿公司清偿货款并承担中途退货的违约责任。在诉讼中又进一步增加了请求判令五矿公司赔偿因其不履行合同给瑞宝公司造成的差价损失12607584.2元的诉讼请求。
五矿公司于2000年6月22日向原审法院提起诉讼称：五矿公司为瑞宝公司代理出口镁合金锭，五矿公司已将出口货物的货款54514538元(折合美元6730189元)先垫付给二被告，由于瑞宝公司的货物质量不合格，导致美方拒绝付款，请求瑞宝公司给付五矿公司所欠的垫付货款25000782.44元，利息2550112.67元，合计27550895.11元，并判令被告承担本案诉讼费、律师费、差旅费。
二、原审法院裁判要旨：
原审法院认为：1、五矿公司与瑞宝公司签订的合作协议书系双方当事人的真实意思表示，并不损害国家、集体及他人的利益，亦不违反法律规定，应为有效。双方均应在合同约定及法律规定的范围内享受权利及承担义务。2、根据双方合作协议书的内容，瑞宝公司在收取五矿支付款项的同时负有质量担保义务。美国克莱曼克斯研究所的质量报告认为瑞宝公司铸块成分不匀，某些地方不符合ASTMB93—94的规格要求，而该标准书双方共同认可的;瑞宝公司也知悉1999年2月9日克莱曼克斯研究所的质检报告的内容，瑞宝公司、云海公司对因产品质量问题所导致的货款欠收应承担相应责任。3、根据五矿公司与瑞宝公司、云海公司的合作协议书，双方并没有明确是代理关系还是购销关系，就其记载的权利义务内容来看，双方应是在互利互惠的基础上遵循共负盈亏、共担风险的原则进行合作，因而对于在履行合作协议书过程中已经产生的损失即五矿公司不能收回的3026729.11美元货款，双方应先行各自承担二分之一即1513364.5美元，对于滞留在美国境内的货物双方应共同承担清理责任，并按照二分之一的比例分配所得价款。4、关于瑞宝公司要求五矿公司的诉讼请求，因证据不足，不予支持。据此，该院判决：一、瑞宝公司给付五矿公司1513364.5美元。二、五矿公司、瑞宝公司对未收回货款部分的货物共同承担清理责任，并按二分之一分比例分配所得价款。三、驳回五矿公司要求瑞宝公司偿付3026729.11美元货款的诉讼请求。四、驳回瑞宝公司要求五矿公司偿付拖欠货款1054664.8元并赔偿因合同未履行而造成的差价损失12607584.2元的诉讼请求。
三、当事人上诉和答辩意见
瑞宝公司、云海公司上诉称：
(一)云海公司、瑞宝公司与五矿公司之间形成的是买卖关系而不是“共担风险、共负盈亏”的关系：
1、协议内容符合典型的买卖合同特征;
#p#副标题#e#2、仅凭“合作”两字，也不能得出联营的结论;
3、从协议履行来看，上诉人发货，被上诉人付款，上诉人开具增值税发票，被上诉人自行申报并直接获取出口退税款项，双方完全按照买卖合同享有权利履行义务，这与代理或联营有本质区别。
(二)云海公司、瑞宝公司所供货物无质量问题。
1、克莱曼克斯研究所的质检报告不具备我国法律规定的证据形式。
2、从外销合同的内容上看，克莱曼克斯研究所是亚洲公司单方委托的检验机构，也不是法定检验机构，其报告对于上诉人与被上诉人之间的合同没有法律效力，不能作为定案依据。
3、五矿公司也未在合理的期间内、以合理的方式向被上诉人提出异议，也从未提及货款不能回笼是与所谓的质量问题有关。
(三)原审判决认定五矿公司不能收回的货款3026729.11美元证据不足，即使不能收回责任也在五矿公司。
(四)五矿公司理应支付欠付的货款，并赔偿差价损失。
五矿公司辩称：
(一)五矿公司与瑞宝公司、云海公司之间的法律关系性质不是买卖关系而是共担风险的合作关系。五矿公司从未有瑞宝公司与云海公司缔结买卖关系的意思表示。而且根据五矿公司的计算，其换汇成本为8.092美元，即每一美元仅获利0.16元，仅仅是代理费的标准，
1、在合作中，五矿公司没有权利确定价格，价格是以瑞宝公司、云海公司与外商所确定的价格为根据的;
2、五矿公司也没有权利决定出口数量、检验标准、数量，检验标准也是由瑞宝公司及云海公司与外商事先约定的;
3、双方在协议中明确约定是就镁合金锭出口业务进行合作，而不是内销给五矿公司;
4、1998年7月8日签订的合作协议书写明“支付AMAC的佣金，应由甲方代理乙方，以乙方的名义支付，佣金须在甲方收到相应的货款后办理。”这些都充分显示出双方之间的合作关系;
5、关于出口退税问题，是双方在《镁合金运作方案要点》中明确约定的结算基础，是双方合作进行出口镁合金的程序之一。
(二)瑞宝公司、云海公司产品质量没有达到标准，两公司在合作过程中对克莱曼克斯研究所的质检报告并无异议，在合作过程中已经向外商承认了质量问题，根据双方协议，两公司应当承担责任。五矿公司在合作过程中只是参与运输和货款垫付等，质量问题不由五矿公司负责，当然没有任何义务提出异议。
(三)五矿公司已经提供充分证据证明不能收回的货款数额。
(四)瑞宝公司、云海公司没有证据证明五矿公司拖欠货款，其经济损失也与五矿公司无关。
请求驳回上诉。
在二审庭审中，瑞宝公司、云海公司又补充上诉理由和证据如下：
(一)五矿公司提供克莱曼克斯研究所的质检报告中反映，(1)检测标的均为1998年8月出厂的批次，而1998年双方协议均已经履行完毕，否则五矿公司或者亚洲公司、企美公司不可能继续接收货物。(2)检测标准不同。瑞宝公司与五矿公司之间的协议仅约定了规格，没有约定质量标准，五矿公司外销协议约定的标准是ASTMB93/B93M，检测报告所依据的标准是ASTMB93-94，两者是不同的，而且报告明确指出，是对镁合金是否符合克莱斯勒的标准进行检测，不能作为认定货物不符合本案合同质量标准的依据。
(二)五矿公司由于证明货款未能从外商收回的唯一证据是五矿公司提供的企美公司对帐表，但并不能证明五矿公司的主张：
1、企美公司是五矿公司在美国的关联企业，与五矿公司有密切的利害关系，所提供的对帐表不能作为证据使用。
2、根据溧水县国税局向北京市海淀区国税局调查的证据，瑞宝公司、云海公司向五矿公司开具的增值税发票已经全部被五矿公司用于退税，退税手续齐全，手续完备，退税总额为5135859.54元。根据财政部、国家税务总局关于《出口货物退(免)税若干问题规定》，委托外贸企业代理出口的货物，一律在委托方退(免)税。《出口货物退(免)税管理办法》第十四条规定，企业办理出口退税必须提供以下凭证：1、购进出口货物的增值税专用发票或普通发票;2、出口货物销售明细帐;3、盖有海关验讫章的《出口货物报关单(出口退税联)》;4、出口收汇单证。五矿公司已经全部办理出口退税的事实证明，一方面，双方之间不可能是代理关系，另一方面，五矿公司已经全部收回货款，否则不可能办理退税。
对于上述理由，瑞宝公司、云海公司提供了溧水县国家税务局的《结论》，向该局局长张世龙作的调查笔录。
本院对此向北京市海淀区国家税务分局所作了相关调查，北京市海淀区国家税务分局出口退税科科长朱未称：如果出口后外方未结汇，不能办理退税，而且按照规定，外贸公司必须是自营出口才能办理退税。
对于上述证据，五矿公司的质证意见是：国家税务局出具的材料只能证明五矿公司办理了退税手续，不能证明合同项下的货款已经全部收回，五矿公司当时为符合国家外汇管理局的核销要求和年度财务工作的需要，虽有部分货款未收回，但是五矿公司必须在一定期限内回收涉诉合同项下同等数额的外汇。因此，为避免更大的损失，五矿公司只能采取滚动退税的方式，以与本案无关的其他合同的收汇先行核销本案所涉合同项下尚未届汇的出口发票，并办理退税手续。五矿公司在先于外方结汇前垫付的款项中包含了增值税款，故出口后的退税款自然应由五矿公司扣回。
四、省高级人民法院裁判要旨
本院认为：本案的争议焦点是合同性质问题和五矿公司是否从国外收回本案协议项下的货款问题。
一、从双方签署的合作协议内容看，并无任何共同承担风险和共负盈亏的约定，从双方当事人起诉和反诉的理由来看，双方也均未将协议视为共同承担风险和共负盈亏的合作关系，因此一审判决关于合作关系的认定与当事人的真实意思表示不符。
二、从本案中用于判断法律关系的几个主要要素来看，不能认定当事人之间的法律关系为委托代理关系：
(一)协议中关于五矿公司在瑞宝公司、云海公司装运货物后即向其付款的约定完全不符合外贸代理合同的一般特征。
(二)《出口货物退(免)税若干问题规定》明确规定，委托外贸企业代理出口的货物，一律在委托方退(免)税。本案中并非由瑞宝公司、云海公司而是由五矿公司办理出口退税并拥有退税款，根据这一事实，双方之间的法律关系性质也不符合外贸代理的特征。
#p#副标题#e#(三)根据五矿公司提供的结算价格计算方法，虽然五矿公司称其换汇成本为8.092美元，每吨货物仅获得利益400余元，即每一美元仅获得0.16元代理费，但是五矿公司的计算方法是扣除了港杂费、海运费、货款占压期、退税款占压期的利息等成本，而且没有计算因退税而获得的500余万元的利益，因此其获得的利益不能认定为代理费。
(四)从当事人的发票开具方向看，如果双方之间为外贸代理关系，则非但不应当由瑞宝公司、云海公司向五矿公司开具增值税发票，五矿公司还应就提供的代理服务向瑞宝公司、五矿公司开具发票。而本案事实与此恰恰相反。
三、本案所涉协议是双方就合作出口镁合金而签署的明确约定各自权利义务关系的合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律规定，应当认定有效，双方应严格按照协议约定履行各自的合同义务。
(一)协议中明确约定，“货物装运后，五矿公司凭瑞宝公司的厂检单、增值税发票、缴款书付款。”因此，五矿公司不能以美国的进口商未付款为由拒绝向瑞宝公司、云海公司支付两公司已经交付的货物款项，瑞宝公司、云海公司关于请求五矿公司支付1054664.8元货款及滞纳金的主张成立。
(二)由于协议中约定了质量问题由瑞宝公司、云海公司最终负责，因此如果产品质量确实存在问题而导致最终用户拒绝付款，由此产生的损失应当由瑞宝公司和云海公司负担。但是五矿公司提出的货物存在质量问题的主张事实依据不足：
(1)从克莱曼克斯研究所的质检报告的检验目的来看，并非是为了检验货物质量是否符合五矿公司与外方之间的合同约定的标准问题，而是检测其是否符合戴姆勒克莱斯勒公司的标准。(2)从检测时间上看，检测发生于1998年11月4日，此时以及之后的时间，五矿公司、包括最终用户亚洲公司都在履行协议与合同，即使到了1999年2月9日即克莱曼克斯研究所通知亚洲公司检测结果之后直至1999年7月，五矿公司仍继续出口货物。(3)从检测取样来看，检测标的均为1998年8月即瑞宝公司最初出口的批次，而1998年双方协议均已经履行完毕，对此五矿公司并未通知瑞宝公司、云海公司货物质量存在问题。因此，五矿公司所主张的质量问题证据不足，本院不予支持。
(三)根据1998年7月28日的合作协议书关于“本协议的价格根据乙方(瑞宝公司)与外方已经达成的合同价格”的约定，以及在二审庭审中，瑞宝公司承认与亚洲公司双方之间有过磋商的事实，虽然五矿公司提供的瑞宝公司与亚洲公司之间的合同属复印件而不能认定，但仍足以认定瑞宝公司与亚洲公司之间就价格等合同主要条款进行磋商并达成一致，且本案所涉协议的价格是以瑞宝公司与亚洲公司达成一致的价格为基础。对此，瑞宝公司、云海公司以及五矿公司是明确知晓的。由于合同中有“由于本协议中的价格系根据瑞宝公司目前与外方达成的价格、当前的汇率以及退税率而确定，若其中有变化，双方应及时对有关价格进行必要修正”以及“本协议中的价格系根据当前的人民币汇率、退税率以及货柜装货的具体数量而确定，其中若有变化，应及时对有关的价格进行必要的修正”的约定，因此本案所涉协议的价格应随瑞宝公司与外方达成的价格条件的调整而调整，而非固定不变。因此价格变化的风险不应由五矿公司承担。从五矿公司与瑞宝公司、云海公司在协议中关于“双方本着互利互惠原则就镁合金出口业务合作达成协议如下：1、数量……”约定内容来看，并不能得出所约定的货物数量即为五矿公司必须接受的数量，而应认定为双方合作出口的数量，因此因此最终不能出口约定的货物数量所导致的损失不应由五矿公司负担。瑞宝公司、云海公司关于请求五矿公司赔偿的可得利益损失的主张法律依据不足，本院不予支持。
四、关于五矿公司尚有多少货款没有从外方收回问题。
(一)目前五矿公司的证据仅仅是五矿公司的关联企业企美公司出具的对帐表，相当于单方陈述，在无其他证据佐证的情况下，不能认定。(二)从证据形式上看，该证据由于来自境外，需要满足我国法律规定的形式条件，而该证据并不具备。(三)根据我国关于出口退税的有关规定和五矿公司实际办理了出口退税的事实，除非五矿公司举出足够的相反证据，否则应当认定五矿公司已经收回全部货款。五矿公司目前的辩解不符合我国相关法规规定，也无证据证明。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销南京市中级人民法院(2000)宁经初字第224号民事判决;
二、五矿公司于本判决生效后十日内给付瑞宝公司、云海公司1054664.8元和相应的滞纳金(按照中国人民银行规定的同期银行逾期贷款利息标准从1999年8月起计算至本判决生效之日);
三、驳回五矿公司的诉讼请求;
四、驳回瑞宝公司、云海公司要求五矿公司赔偿12607584.2元损失的诉讼请求。
一审本诉案件受理费149104元，由五矿公司负担，反诉案件受理费78321元，诉讼保全费5793元，由五矿公司负担4114元，瑞宝公司、云海公司负担80000元，二审案件受理费227425元，由五矿公司负担153218元，瑞宝公司、云海公司负担74207元。
五、对本案法律关系性质的分析
本案的关键是瑞宝公司与五矿公司之间签订的合同性质的认定。在一、二审过程中先后出现三种主张，一是在一审过程中，五矿公司所主张的代理合同的观点，二是瑞宝公司一直坚持的买卖合同观点，三是一审法院认定的共担风险、共负盈亏的合作合同。而合同性质的认定将决定货款不能收回的风险负担主体、决定瑞宝公司关于可得利益的主张是否成立。
但从合同约定的权利义务内容看，既有类似于代理合同条款的约定，又有类似于买卖合同条款的约定，而合同的名称却为“合作协议”，究竟应如何认定?对此，当事人为了证明其主张，举出了大量增值税发票作为证据，这就给我们提出了一个问题，在商事纠纷案件中，增值税发票等财务资料对法律关系性质究竟有无证明力?有多大证明力?
一般而言，判断当事人之间合同关系性质的主要方法是对合同进行文义解释，在文义解释出现多种可能性的情况下，需要结合当事人的履行行为来综合判断。其中，当事人在履约过程中对商业活动所作的财务处理而产生的各种财务资料，由于具有一定的客观性，对法律关系的性质应具有一定的证明力，但应次于合同文本的证明力。本案就是通过对当事人开具的发票的性质与处理方法，准确地探究了当事人签约的真实意思，对合同性质作出了符合客观情况的认定。
#p#副标题#e#(一)是否外贸代理关系?
在本案一审中，五矿公司主张合同性质为外贸代理关系，其主要理由是：(1)双方并未明确合同为买卖合同。(2)在协议履行过程中，五矿公司没有权利确定价格，价格以瑞宝公司与外商所确定的价格为根据;(3)五矿公司也没有权利决定出口数量、检验标准，数量，检验标准也是由瑞宝公司与外商事先约定的;(4)在货物出现质量问题时，由瑞宝公司对外商直接负责而不是由五矿公司负责。所有理由似乎都能够说明本案协议与典型的买卖合同之间存在巨大的差异。但是，上述差异也不具有排他性，当事人在其他合同中也同样可以约定上述条款。因此，这些差异不足以排他性地证明本案合同一定是一个代理合同。而在商业发票的开具问题上，出现了五矿公司无法解释的矛盾。
所谓发票。是指在买卖商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。是记载相关主体经济往来的商事凭证，能够证明相关主体之间的款项收付和资金流向。包括普通发票和增值税专用发票。
普通发票适用的相关法规包括《中华人民共和国暂行条例》，营业税的征税范围包括三个方面，即(1)有偿提供应税劳务;(2)有偿转让无形资产;(3)有偿销售不动产。提供应税劳务所应征收的营业税包括七个税目，即交通运输业、建筑安装业、金融业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业。服务业是利用技能、信息、设备、场所、工具为社会提供服务的业务。作为一个税目，他具体包括代理业、广告业、饮食业等子目。具有外贸代理权的企业在代理出口业务、向被代理人收取代理费时，应向被代理人开具普通发票并缴纳营业税。
如果本案合同确为代理合同，那么五矿公司必然要向瑞宝公司开出代理费发票，而五矿公司无法对其没有向瑞宝公司开出代理费发票作出合理的解释。因此，认定外贸代理关系显然依据不足。在这里，代理费发票的开具与否成为能否认定外贸代理关系的重要因素。
(二)是否买卖关系?
那么本案真正的发票开具方向是什么呢?调查表明，是由瑞宝公司在向五矿公司发货的同时向五矿公司开出了增值税专用发票。
《中华人民共和国增值税暂行条例》规定，我国增值税的征收范围包括三个方面，即销售货物、提供应税劳务、进口货物。其中提供应税劳务与营业税征收范围内的劳务有所不同，前者仅指提供加工劳务和提供修理修配劳务。显然提供代理服务不再增值税征收范围内。
进一步的调查证明，五矿公司在收到瑞宝公司开具的增值税发票后，已经全部被五矿公司在北京市海淀区国税局申报办理了退税手续，退税手续齐全，手续完备。
对出口货物实行零税率，以使本国产品以不含税的价格进入国际市场，提高本国产品的国际竞争力，是国际通行做法，也是国家鼓励出口的财政杠杆。退税利益对于出口贸易企业来说是巨大的。因此国家对出口退税主体、退税手续的办理地点都作出了明确的规定。财政部、国家税务总局关于《出口货物退(免)税若干问题规定》规定，委托外贸企业代理出口的货物，一律在委托方退(免)税。
上述证据进一步证明了本案法律关系不应是代理关系，因为如果是五矿公司代理瑞宝公司出口货物，退税手续应在委托方即瑞宝公司所在地南京市溧水县的国税局办理。但是，这种增值税发票的开具与退税手续的办理地点能否就能证明本案合同一定是买卖关系呢?
根据《中华人民共和国增值税暂行条例》规定，作为增值税征税范围内的销售货物，包括一般的销售货物、视同销售货物和混合销售等几种情况。所谓视同销售货物，是指某些行为虽然不同于有偿转让货物所有权的一般销售，但基于保障财政收入，防止规避税法以及保持经济链条的连续性和课税的连续性等考虑，税法仍将其视同为销售货物的行为，征收增值税。其中，将货物交付他人代销也是视同销售货物的行为，同样需要开具增值税专用发票。
因此，增值税发票也并不能排他性地证明合同性质必然是买卖合同。需要结合其他因素综合判断合同性质。
从双方约定看，以下几点与典型的买卖合同存在很大的区别。一，合同价格是在瑞宝公司与外商直接商谈确定的价格基础上结合退税率、汇率来确定的，并且约定价格随“外销价格”变化而变化;二、标的物数量也是瑞宝公司与外商商谈确定的;三、协议中还约定以瑞宝公司的名义支付外商的佣金。这些特征又使本案合同明显区别于买卖合同，并且对双方的权利义务产生重大的影响，如果机械地以买卖合同定性，将会出现不符合当事人真实意思表示的处理结果。
(三)能否认定为无名合同?
一审法院认定本案合同是具有共担风险、共负盈亏特征的合作合同，我们认为完全不符合当事人的真实意思表示。从双方签署的合作协议内容看，并无任何共同承担风险和共负盈亏的约定，从双方当事人起诉和反诉的理由来看，双方也均未将协议视为共同承担风险和共负盈亏的合作关系。一审判决虽然认识到本案合同与买卖合同、外贸代理合同的区别而企图寻找另一条解决问题的途径，但是仍旧陷入了以现成法律关系模式机械套用于现实经济生活这样一种削足适履的思路。
我们认为，合同法的最基本的原则是合同自由原则，法律规定各种有名合同的权利义务关系，目的并不是要求民事主体签订的合同都必须符合合同法分则规定而不允许有改变，而是出于两个目的，一是为民事主体提供一个合同模式和交易平台，降低交易费用，减少谈判时间，以加快经济流转，二是在当事人的约定符合合同法分则规定的情况时，给出一个明确的法律后果，以便民事主体在签约之初即能清楚预见法律后果。但是，合同法并不排斥当事人在合同法分则规定的有名合同以外另外约定其他性质的合同。这种商事主体在谈判中出于各自商业利益所进行的搏弈结果，只要没有违反法律、行政法规的禁止性规定，就应当受到法律保护。
探究当事人签约的真实本意，本案实际上是瑞宝公司、云海公司为避免亚洲公司付款风险和延期付款而带来的资金周转问题，而与五矿公司签约，以获得五矿公司的无延期的付款，而合同中的其他问题包括价格的约定、质量问题的承担等均由瑞宝公司]、云海公司直接对外商负责。而五矿公司的目的在于以在外商支付货款之前向瑞宝公司、云海公司支付货款为条件，获得每吨货物约400元的纯利和总计约500余万元的退税利益。而最为关键的是，五矿公司向瑞宝公司、云海公司支付货款是没有其他条件的。
#p#副标题#e#本案双方当事人都是长期从事进出口业务的企业，对国内买断合同与外贸代理合同之间的区别不可能不清楚。在合同中作上述约定、甚至将协议名称定为“合作协议”，显然是当事人出于各自利益所进行的妥协结果。如果我们机械认定是代理合同，按照有关代理的法律规定，货款不能收回的风险由被代理人负担，那么又如何解释合同中关于五矿公司收到货物后不以外商向其支付货款、而是无条件向瑞宝公司付款的约定。如果我们认定是买卖合同，那么将导致五矿公司将负担拒绝接受货物的违约责任，这又与合同约定的标的物数量由瑞宝公司与外商确定、双方合同出口货物的条款相矛盾，对五矿公司显然是不公正的。
因此，我们认为，将本案合同认定为无名合同，当事人就按照所约定的条款履行各自的义务，是比较妥当的。
(四)小结：
在合同纠纷中，对合同性质的认定应坚持合同自由原则，只要当事人的约定不违反法律规定，即应按照当事人的约定内容确定其权利义务。而认定合同性质的直接证据是双方的合同内容，发票等财务资料在认定合同性质方面一般应当作为间接证据使用。虽然不能直接认定合同性质，但是能够对当事人的主张起补强作用，或者在一定情况下可能导致举证责任的重新分配。对增值税发票所能证明的事实要注意分析是否具有排他性。