－纬通房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案
（最高人民法院民二庭 刘敏）
上诉人（原审原告）：惠州纬通房产有限公司，住所地：省惠州市江北18小区。
法定代表人：林汕，该公司董事长。
委托代理人：吴雷，竞天公诚律师事务所律师。
委托代理人：彭学军，竞天公诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市人民政府，住所地：广东省惠州市云路6号。
法定代表人：柳锦州，该市市长。
委托代理人：钟日红，惠州市法制局副局长。
委托代理人：李晓鸿，惠州市法制局干部。
一、案件基本事实
1994年9月7日，惠州纬通房产有限公司（以下简称纬通公司）与惠州市嘉城集团有限公司（以下简称嘉城公司）签订《港澳广场总承包工程合同》，约定纬通公司将港澳广场发包给嘉城公司承建，合同总价款为779，164，250元。该合同第14－3－1条明确规定：“无论是在本合同执行期间或在本合同完成或被放弃之后发包方和承包方之间，对合同的解释或与对合同有关的任何问题，若有任何争议或歧见，则有关争议或歧见需提交双方同意的仲裁人仲裁解决或提交中国国际贸易对外促进委员会对外经济贸易仲裁委员会而根据该会的仲裁程序进行仲裁。”同日，纬通公司与惠州市人民政府（以下简称惠州市政府）签订《履约确认书》，约定：“基于纬通公司同意惠州市政府的要求，与其直属的嘉城公司签订港澳广场第一期总承包工程合同，由嘉城公司负责兴建位于惠州市江北新城第18号小区第18.06地段名为港澳广场的工程（包括三层地下室、五层裙楼、二十层高公寓塔楼及二十层高写字楼塔楼）。惠州市政府籍此向发包方确认，在任何时候，嘉城公司将会按时履行、遵守及维护在工程合同内所订明的限期、承诺、条款及责任。如嘉城公司未能履行、遵守或维护上述的限期、承诺、条款及责任，惠州市政府将赔偿一切因嘉城公司未能履行工程合同而受影响之人士或方面向发包方所追讨之赔偿。发包方因上述原因而付出的多种或任何费用，概由惠州市政府负责。在工程的所有违约行为所产生的责任承担保证责任。”“市政府所有金钱上的赔偿以此履约确认书为根据。如因任何法律上的限制，非法行为，法律上无资格或能力或因嘉城的结束，发包方依然可向市政府作为独立或主要的负债人来索取赔偿”“本履约确认书受中国法律管辖，市政府同意接受中国法院的裁决。”上述合同订立后，纬通公司陆续向嘉城公司支付了有关工程款，而嘉城公司一直未将有关工程完工，双方因此产生纠纷，纬通公司于2001年5月向广东省高级人民法院起诉，请求判令嘉城公司向其返还工程款167，503，200元，并支付违约金76，060，000元，共计243，563，200元，惠州市政府对上述债务承担连带清偿责任。后因嘉城公司与惠州市政府在答辩期内提出管辖权异议，纬通公司于2001年7月19日向广东省高级人民法院提交了《撤诉申请书》，明确撤回其对嘉城公司提出的起诉；同时，该公司又向广东省高级人民法院提交了《起诉书》，请求判令惠州市政府向其支付243，563，200元。惠州市政府于2001年8月15日提出管辖权异议，请求裁定驳回纬通公司对惠州市政府的起诉，将本案移送至有管辖权的仲裁机构。
二、原审法院裁判要旨
广东省高级人民法院审理认为：纬通公司对嘉城公司、惠州市政府提起诉讼后，明确撤回其对嘉城公司提出的起诉，这是纬通公司对自己诉讼权利的处分，不违背国家法律，应予准许。广东省高级人民法院就纬通公司对惠州市政府提出的起诉继续审理。1994年9月7日，纬通公司与惠州市政府签订《履约确认书》，确定如嘉城公司未能履行、遵守或维护本案合同约定的期限、承诺、条款及责任，惠州市政府将赔偿一切因嘉城公司未能履行工程合同所引致发包方的任何直接或间接的损失以及因嘉城公司未能履行工程合同而受影响之人士或方面向发包方所追讨之赔偿。发包方因上述原因而付出的多种或任何费用，概由惠州市政府负责。在工程的所有违约行为所产生的责任承担保证责任。上述约定的担保责任方式不明确，该担保行为发生于1994年9月，根据最高人民法院法发（1994）8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第七条“保证合同没有约定保证人承担何种保证责任或者约定不明确的，视为保证人承担的是赔偿责任”的规定，应确定惠州市政府对嘉城公司承担的是赔偿责任，惠州市政府享有先诉抗辩权。主合同和一般担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。本案主合同是纬通公司与嘉城公司于1994年9月签订的《港澳广场总承包工程合同》，根据该合同第14－3－1条中关于“本合同执行期间产生的任何争议需提交中国国际贸易对外促进委员会对外经济贸易仲裁委员会而根据该会的仲裁程序进行仲裁”的约定，仲裁协议明确，排除了法院对本案的管辖权，法院对该案不予受理，应由纬通公司另行向有关仲裁机构申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（二）款、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回纬通公司的起诉。一审案件受理费200元由纬通公司负担。纬通公司已向本院预缴诉讼费1，227，826元，由本院向其退回1，227，626元。
三、当事人上诉及答辩意见
上诉人纬通公司不服广东省高级人民法院一审民事裁定，向最高人民法院提起上诉称：一审法院回避了相关的重要事实，违法剥夺了上诉人应有的诉权，请求依法撤销上述裁定。一、惠州市政府在与纬通公司签订的《履约确认书》中明确选择接受中国法院管辖，该管辖的约定并未违法，一审法院应当按照当事人意思自治的原则确定法院具有管辖权。二、嘉城公司因被注销而不存在，惠州市政府先诉抗辩权的行使已经失去了根本的基础，其并不具有行使先诉抗辩权的条件。一审法院以纬通公司与嘉城公司签订的《港澳广场总承包工程合同》约定的仲裁条款，排除法院对本案的管辖，是故意回避作为仲裁协议的一方嘉城公司已经不存在的事实和纬通公司与惠州市政府之间只有接受法院管辖的约定而没有仲裁协议约定的事实，置上诉人于无法寻求司法保护的境地，直接剥夺了法律赋予其的诉权。
被上诉人惠州市政府答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。纬通公司与嘉城公司签订的《港澳广场总承包工程合同》明确约定了仲裁条款，惠州市政府向纬通公司出具的《履约确认书》是基于上述合同产生的，是从合同。担保合同纠纷应根据主合同确定管辖，故本案履约担保纠纷应依据主合同的约定通过仲裁途径解决。二、惠州市政府依法享有先诉抗辩权。惠州市政府向纬通公司提供的担保系一般保证，虽然嘉城公司被注销，但因其至今未予清算，其债权债务依然存在。且嘉城公司是否存在，并不影响惠州市政府行使先诉抗辩权。一审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
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四、二审法院裁判要旨
最高人民法院认为：本案债权人纬通公司与保证人惠州市政府在双方签订的《履约确认书》中并未约定仲裁条款。本案系纬通公司起诉惠州市政府的履约担保纠纷，与纬通公司和嘉城公司之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系。纬通公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系不受纬通公司与嘉城公司承包合同中约定的仲裁条款的约束，双方当事人在所签订的《履约确认书》中并未选择仲裁方式解决纠纷。纬通公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，广东省高级人民法院应当予以受理。广东省高级人民法院以承包工程合同中的仲裁条款明确，从而排除人民法院对履约担保纠纷的管辖权，裁定驳回纬通公司的起诉，依法应予纠正。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：
撤销广东省高级人民法院（2001）粤高法经一初字第13号民事裁定。惠州纬通房产有限公司诉惠州市人民政府履约担保纠纷，广东省高级人民法院应予受理。
一、二审案件受理费各50元，均由惠州市人民政府承担。
五、对本案法律适用的分析
此案要解决的关键问题是主合同约定有仲裁条款，而从合同即保证合同没有约定仲裁条款，债权人单独对担保人提起诉讼时，是否应受主合同约定的仲裁条款约束的问题。仲裁是争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。而诉讼是根据“司法最终解决原则”，任何纠纷和争议通过其他手段无法解决的，都可诉诸法院，请求法院给予救济。从本质上讲，仲裁是协议管辖，诉讼是强制管辖。仲裁和诉讼虽然在性质上不同，但在法律上同属于程序法范畴，两者作为处理民商事纠纷的两种不同的法律制度，互相联系，互相补充，互相制约，各自发挥着不同的社会、法律功能。但在解决具体民商事纠纷的实践中，又经常发生如何确定人民法院和仲裁机构的职能分工问题。尤其是我国《仲裁法》的实施，将以前的“一裁二审”变更为“或裁或审”后，此问题显得更为突出。对此，我国有关法律作了相应的规定。《民事诉讼法》第一百一十一条规定，依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。《仲裁法》第四条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。该法第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。从上述规定看，当事人双方是否达成仲裁协议是确定纠纷究竟是以诉讼方式还是仲裁方式解决的唯一依据。仲裁更多地体现当事人双方的意定，是由当事人双方的意思自治决定的，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，不能通过仲裁方式解决。自愿原则是仲裁制度赖以存在与发展的基石，没有当事人意思自治的仲裁不是真正意义上的仲裁。当事人发生纠纷，是否选择仲裁的方式解决，由当事人双方自己决定，任何一方不能将自己的意志强加于另一方，必须通过双方当事人平等协商达成书面协议。本案债权人纬通公司与保证人惠州市政府在双方签订的《履约确认书》中并未有仲裁条款，亦未单独签订仲裁协议，没有请求仲裁解决纠纷的意思表示。本案系履约担保纠纷，是基于纬通公司与惠州市政府之间的担保法律关系发生的纠纷，与纬通公司和嘉城公司之间的承包工程合同纠纷系两个不同的法律关系，承包工程合同中的仲裁条款不能适用于担保法律关系发生的纠纷，换句话说，即纬通公司与惠州市政府之间的履约担保法律关系不受纬通公司与嘉城公司承包合同中的仲裁条款的约束。纬通公司以担保纠纷起诉惠州市政府，有管辖权的法院应当依法受理。广东省高级人民法院作为被告惠州市政府所在地法院依法享有管辖权。纬通公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，广东省高级人民法院应当予以受理。广东省高级人民法院以承包工程合同中的仲裁条款明确，从而排除人民法院对履约担保纠纷的管辖权，裁定驳回纬通公司的起诉，与法不符。至于惠州市政府提供的保证系何种性质的担保，因属实体审查的内容，应在依法受理后，进行审查。如系一般保证，因保证人依法享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，人民法院可以裁定中止审理，待主合同纠纷解决后，再行判决；如系连带责任保证，如事实清楚不需待主合同纠纷解决，即可直接下判。在涉及仲裁的情况下，保证人提供担保的性质不影响担保纠纷案件的管辖。故本案应裁定撤销广东省高级人民法院（2001）粤高法经一初字第13号民事裁定。