只要一方不给付定金，主合同就不成立吗?

　　[案例]

　　2001年1月A公司与B外贸公司草签一份购销硅铁合同意向书，合同约定：由A公司向B公司提供1000吨硅铁，每吨价格2930元，总价293万元，质量要求符合国家标准。签约后，B外贸公司向A公司支付货款总额的20 %定金，交货期限为 2000年2月20日前，货到天津验收合格装船付60 %的货款，货到深圳港卸货完毕付清余款。合同一经确认后，如一方要求变更，须在30日内书面通知对方，任何一方违约须向另一方付货款10%的违约金。l月4日A公司派本公司法定代表人某甲办理合同的会签，对该合同予以确认。后某甲电话通知B公司称货已到天津，速派人看货。B公司接到通知后即派某乙于1月11日抵达天津。某乙与某甲联系后，某甲称货已卖出，需要重新组织货源，要求合同延期履行。1月14日B公司来人与某甲在天津达成延期履行合同的口头协议，将合同履行期限推迟到3月1日，对此B公司无异议，也不支付合同定金。此间，B公司与外商签订1000吨硅铁售货合同，并申请贷款300万元。2001年3月2日，A公司电传B公司称：因市场变化，本公司无力组织货源，原合同不再履行，B公司遂于3月3日向人民法院起诉。请求法院判令A公司履行合同，交付1000吨硅铁，承担违约责任29300元。

　　A公司在诉讼中认为B公司违约在先，没有依合同支付定金，A公司也未供货，合同已于2月20日被迫废止，责任在B公司，因此B公司应承担违约金的责任。

　　[法院的审理结果]

　　法院经审理认为，A公司与B公司签订的买卖合同合法有效。合同签订后，B公司并未支付约定的合同价款的20 %的定金，因而定金合同不生效力。某甲与某乙协议推迟履行期限，为合同的变更，B公司未提出异议，因而合同继续有效，A公司未按约定履行合同，因此应当承担支付违约金的责任。

　　[本案败诉方的订失误及其启示]

　　1、在签订主合同及定金合同时，A公司没有与B公司明确约定交付定金的期限。这使双方当事人在以后履行义务没有明确的时间界限，权利义务无明确的界分点。从而导致A公司在签约以后对B公司何时交付定金不知所措，以至于后来疏忽了对B公司定金的催要，其实这是在订立合同之时就埋下的隐患。

　　2、A公司没有在合同中明确约定定金所担保的内容，即定金的性质。A公司仅在合同中约定了定金，但是是违约定金，还是成约定金，抑或是解约定金?A公司在合同中并未说明。根据上述最新司法解释的规定，这种定金的约定是得不到法院保护的，换句话说，其实A公司对自己的债权根本就未设置定金担保，这就使A公司在后来的诉讼中处于下风。假如本案中A公司与B公司在合同中明确约定，此定金为成约定金，那么A公司在诉讼中可主张主合同并未无效，法院的判决也会截然相反。

　　3、A公司混淆了主合同与从合同的关系，没有认识到主合同无效，从合同必然无效;但主合同有效则并不必然导致从合同有效，而是从合同才可能有效。从合同生效尚需要从合同的一系列生效要件的齐备。同时，从合同无效的，则不必然导致主合同的无效。A公司认为B公司没有履行定金给付义务导致主合同无效，这显然是不正确的。

　　正是A公司对定金的法律制度和法律规定不甚了解，才导致其在从订立合同到履行合同中出现一系列失误。但究其根源，则在于订立合同时的约定不明，即“模糊合同”，最终造成了A公司在诉讼中的一败涂地。A公司的败诉充分说明，我们在订立合同时内容应当尽量明确完整，根据法律的规定设置条款，从而形成一个“完备”的合同，为当事人在履行义务指明步骤和方向。

　　[定金合同方面常见失误的法律求救济方案]

　　从本案双方当事人的订立合同及诉讼过程来看，在定金合同方面当事人双方可以利用下列法律手段进行救济：

　　l、在订立合同时，如果双方约定定金担保的，则必须明确定金担保的性质。从我国现行的法律及司法实践来看，对五种形式的定金都予以明确的承认，因而当事人在合同中无需解释只需选择一种定金的名称即可，这样做既能够使合同内容明确，又能够确定当事人的权利义务。

　　2、在定金合同签订后，给付定金的一方应当依约给付定金，接受定金的一方也应当及时催告。不同性质的定金有不同的交付时间，除当事人约定外，定金的交付以不影响定金功能的发挥为前提。

　　因此，证约定金和违约定金于合同签订前后、合同履行前交付即可，立约定金则应在定金合同签订以后、主合同签订以前交付，成约定金则应于主合同订立之时交付最为恰当，解约定金在主合同签订后交付亦无不可。总之，无论何种形式的定金都是定金合同的生效要件，希望通过定金担保债权的当事人尤其要注意。定金的交付是决定其是否能受到定金的救济的前提。

　　3、当事人双方约定的定金为违约定金的。履行义务的一方可以对不履行义务的一方适用定金罚则。应当注意的是，这时的“不履行”不仅包括不能履行、拒绝履行，而且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第120条的规定，还包括“一方迟延履行或者其他违约行为。致使合同目的不能实现”的情况，同时其第2款又规定，“当事人一方不完全履行合同的应当按照未履行部分所占合同内容的比例，适用定金罚则”。因此，对于不完全履行、迟延履行导致合同目的落空的情况，当事人都可通过定金罚则寻求救济。

　　4、在因不可抗力、意外事件导致主合同不能履行的场合，合同的违约方可依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第122条的规定请求负责。此条前段规定“因不可抗力、意外事件导致主合同不能履行的，不适用定金罚则。”但是根据此条后段规定，如果因第三人的过错致使主合同不能履行的，根据合同之相对性，违约方仍接受定金罚则的惩罚。受定金处罚的当事人因此可获得对第三人的求偿权，可以因此寻求救济。

　　5、在当事人约定解约定金的情况下，如一方放弃定金或双倍返还定金解除主合同，另一方可以根据《合同法》第97条的规定，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，要求恢复原状，导致其他补偿措施，并有权要求赔偿损失，通过行使这些请求权获得法律的救济。