妻X1与夫X2因生育障碍到Y医院就医，2002年9月9日，两X与Y医院签订了“试管婴儿辅助生育治疗协议和须知”(以下简称“协议和须知”)。人工辅助生育存在多种治疗技术，IVF(体外受精和胚胎移植技术)和ICSI(单精子卵腔内注射技术)都是人工辅助生育的技术手段，“协议和须知”中没有明确约定Y医院将采取哪一种技术为两X进行治疗。但X1交纳的检查费为5400元，与Y医院举证的ICSI技术的收费标准中前三项相加的数额相符，而X1交费时ICSI技术的收费项目中最后一项相应的医疗措施尚未进行。Y医院的诉讼代理人在庭审中亦认可Y医院按照ICSI技术的收费标准收取了医疗费。Y医院举证的2002年9月9日“IVF促排卵治疗记录单”中也记载了“拟行治疗”为“ICSI”。因此，虽然原、被告双方没有书面约定采取何种技术进行治疗，但是综合分析以上证据可以认定，两X已知悉存在两种不同的治疗技术手段，其交费的行为应当认为是对治疗技术方案做出的选择，Y医院收费的行为应当认为是对两X选择的确认，因此亦可以推定，原、被告之间已经就采取ICSI技术进行人工辅助生育治疗达成合意，Y医院有义务按照ICSI技术为原告进行治疗。
2002年9月25日，X1向人民医院交纳了检查费5400元，同日Y医院对X1进行了采卵手术并采集了X2的精子。医务人员在观察了X2的精子后，认为适宜按照IVF技术进行治疗，遂按照IVF技术操作，但是最终治疗未获成功。
另查明，两原告向Y医院支付检查费、医药费等共计人民币6072元(包括上述5400元)，为促进排卵，两原告在院外购买药品支出人民币5362.05元，两项合计11434.05元。
上述事实有原、被告的陈述、病历记录、医药费发票等证据证实。
原告请求按照《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称消费者权益保护法)及《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)的规定，判令人民医院双倍赔偿医药费2.5万元、误工费1392.50元、精神抚慰金1万元并公开赔礼道歉。
被告辩称：IVF技术和ICSI技术都是人工辅助生育的技术手段，二者有不同的适应症。原、被告之间并没有明确约定采取何种技术。我院根据原告当时的情况决定采取IVF技术符合医疗常规，因此在治疗过程中不存在任何过错。原、被告之间不是普通的消费者与经营者的关系，本案不应适用消费者权益保护法。原告以违约为诉由，要求我院承担精神损害赔偿亦没有法律依据。
接下来介绍一下一审裁判要旨：
一审法院认为，原告主张本案应当适用消费者权益保护法，但消费者权益保护法侧重于通过规范经营者的行为，保护消费者在购买、使用商品和接受服务时应享有的权益。该法中所指的服务，是经营者为获取经济利益而提供的商业性服务。法院向江苏省卫生厅调取的证据表明，Y医院不是以盈利为目的的机构，不属于经营者，Y医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，故本案不应适用消费者权益保护法。……医疗服务合同在患者向医院提出进行诊查、治疗的请求，并经医方做出承诺时成立。本案被告已经收取了原告交纳的医疗费，两原告与被告签订了“协议和须知”，被告也对原告进行了治疗，应当认定双方之间的医疗服务合同已经成立并生效。
医疗服务合同以为患者治疗疾病为目的，医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意谨慎行事，又由于医疗行为具有高度的专业性，因此医院在履约中具有较高的裁量权。但医院与患者在医疗服务合同关系中是平等的民事主体，且医疗行为的实施结果会对患者的身体造成直接影响，若完全不考虑患者的选择权明显有失公平。在医疗服务合同中，医院负有对医疗方案的说明义务，而患者享有对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，有权对医疗方案进行选择。
对患者选择权的尊重应体现于存在两个以上治疗方案的场合，医院应该就几种不同治疗方案的利弊对患者进行充分说明，并以患者的决定为准选择治疗方案。本案中人工辅助生育存在ICSI、IVF等多种治疗技术。原、被告已经约定采取ICSI技术，如果医务人员在治疗过程中认为原告的状况更适合采取IVF技术，在条件允许的情况下，应当向原告予以说明，并就治疗技术方案的改动征求原告的意见。但被告的举证只能证明原告知悉治疗技术的改动，不能证明被告已经就该改动取得了原告的同意，故应当认定其行为构成违约，应当承担相应的责任。
我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告为履行医疗服务合同而付出的医疗费属于其损失，具体范围包括原告向人民医院支付的检查费、医药费以及原告在院外购买药品支出的费用，被告应当予以赔偿。但是原告提供的误工费证据仅有其工作单位出具的证明，而非当时未领取有关款项的证据。因此应认为原告对于自己提出的误工费赔偿请求未能提供充分证据，故该诉讼请求不予支持。
关于原告要求被告给予精神损害赔偿的诉讼请求，因本案为合同违约之诉，依据合同法第107条、第113条第1款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，亦不包括精神损害赔偿，故本案对要求被告承担精神损害赔偿不予支持，亦不支持要求被告公开赔礼道歉的请求。
据此，依照合同法第10条第1款、第44条第1款、第60条、第107条、第113条第1款、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款的规定，一审法院于2003年7月18日判决：
(一)Y医院自本判决生效之日起5日内一次性向X1、X2赔偿医疗费人民币11434.05元;
(二)驳回X1、X2的其他诉讼请求。
第三、 二审裁判要旨
一审宣判后，Y医院不服，提起上诉，称一审判决认定事实错误，上诉人实施的是双方约定的人类辅助生育技术，双方签订的协议中并无IVF和ICSI技术的约定，被上诉人的交费方式不能佐证无约定事项的成立;且交费与治疗过程表明被上诉人支持并同意根据医疗原则确定的IVF方案的实施。
#p#副标题#e#二审法院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。X1、X2现虽无直接证据证明双方约定采取ISCI治疗技术，但……间接证据相互印证，可以认定X1、X2与Y医院口头约定采取ISCI技术进行人工辅助生育治疗，Y医院应当按照双方的约定全面履行医疗服务合同。履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，医院在未经过患者或其代理人同意的情况下，擅自改变双方约定的医疗方案，属于合同法第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为。在本案中，Y医院为X1、X2治疗过程中，在未出现需要紧急抢救等非常状态的情况下，未经X1、X2同意，擅自改变治疗方案。Y医院的行为，属于履行合同义务不符合约定，由此造成合同相对方的损失，依法应当承担赔偿损失的责任，一审法院对违约责任和具体损失的认定是正确的，据此所作的判决并无不当。Y医院上诉理由不足，故不予支持。驳回上诉，维持原判。
第四、医疗服务合同的基本属性及其法律适用
在2000年最高人民法院印发的《民事案件案由规定(试行)》中，医疗服务合同被归入第一部分“合同纠纷案由”第38类“服务合同纠纷”。这一归类是合理的，也反映出这类合同的特点重在“服务”，而有别于医药的“买卖”等合同。
第一个问题，关于服务合同
在经济学上有第一产业、第二产业与第三产业的区分，其中的第三产业，就是各种服务性行业的总称。服务性行业的主要经营活动，就是为法人和公民提供各种各样的服务，构成现代社会经济流转的一个重要内容。而以服务为标的的合同，也就是提供服务的合同，简称为服务合同。
我国学说又进一步将服务分为经济性服务和非经济性服务。前者指生产和流通领域中进行的各种服务，如运输、保管、仓储、行纪、居间、结算等服务。后者又称社会性服务，如医疗服务、邮电服务、旅游服务、律师服务、会计服务，等等。
关于服务合同，我国法未作统一规定，专门规定的如技术服务合同(合同法第18章第4节)、物业服务合同(见物业管理条例)、房地产中介服务合同(见城市房地产中介服务管理规定)等。
第二个问题，关于医疗服务合同
医疗服务合同，或称医疗合同，是以医疗服务为目的，在医疗机构与患者之间形成的合同。这种合同不但在我国合同法中未作专门规定，在其他法律法规中也没有专门规定，所以属于非典型合同。为了进一步明确医疗服务合同的特征，以期对法律适用有所帮助，有必要对医疗服务合同与相近的几种有名合同进行比较。
1.医疗服务合同与委托合同
委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同(合同法第396条)。所处理的事务，不限于法律行为，事实行为也可以包括在内。委托合同既可以是无偿的，也可以是有偿的;在我国合同法上，是以有偿委托为原则(参照合同法第405条)。
与委托合同相比，医疗服务合同跟它确实有很多相似之处。其一，患者将自己的疾患交由医方诊治，理解为将自己的事务交由他人处理，亦不为过。其二，患者到医院就诊，说明患者对医院及其医师信任，符合委托合同以信任为基础的特点。其三，医疗服务合同是有偿合同;我国合同法上的委托合同原则上是有偿合同，也可以是无偿合同，因而二者并不冲突。正是由于医疗服务合同与委托合同有诸多相似之处，也就不难理解，为什么医疗服务合同在台湾地区学者通说上被理解成为委任合同了。另外，日本的委任所为者是法律行为，而医疗行为大多是事实行为，所以称之为准委任。
医疗服务合同是否属于一种委托合同呢?如果二者没有差异，就应该作肯定的回答;只有在找出具有说服力的实质差异的前提下，才可以否定上述归结。
我认为，如果将医疗服务合同与委托合同看作是种属关系，承认医疗服务合同具有委托合同的基本属性，又不否认医疗服务合同可以具有若干特性，就像仓储合同与保管合同的关系，亦无不可。上述理由，或许不充分，或许并非真正问题，暂且不具体的分析。
应该看到，医疗服务合同内容较为复杂，侧重点也有差异，惟独其核心内容是医师的诊断和治疗，就此而言，的确与委托合同最为相近，归入委托合同，亦无不可。当然，也不排除混合合同的可能性，但由于医疗服务合同毕竟是以诊疗为核心，而这个核心所具有的委托特性还是可以肯定的。如此定性，医疗服务合同纠纷的处理，原则上可以适用合同法关于委托合同的规定。
就本案而言，一审法院和二审法院，均没有援引合同法关于委托合同的规定，而是仅在合同法总则部分寻找裁判的依据，反映出处理本案的法官们并没有将医疗服务合同当作一种特殊的委托合同处理。
2.医疗服务合同与雇佣合同及承揽合同
医疗服务合同，在德国法上与之该当的有名合同，通常认为首先是劳务合同(或称雇佣合同)，这是从其主要给付义务的内容是劳务所导出的观点。至于装配假牙，则通常认为是承揽合同，或者是二者的混合合同。在个别案件中到底如何，应当根据当事人具体约定的内容，特别是约定医师所应提供的给付内容而确定。如果着重于医疗劳务的给付，论为劳务合同;如果着重于工作成果，论为承揽合同。在为医疗目的而有可以无害的与身体分合自如的有体工作物的制作场合，该工作物的制作与完成定性为承揽合同，例如假牙、义肢、眼镜等。虽然委任合同也以劳务为给付内容，为何不把它定性为委任合同的道理为，德国民法中委任合同是无偿的，而医疗服务合同原则上是有偿的。在德国民法学说上，委任属于“必要的无偿合同”，是不能够通过当事人协议而成为双务合同的，约定报酬将使之进入另一种类型合同的定义性规范当中，即雇佣合同或承揽合同。不过，德国学说并不满意将医疗服务合同定性为劳务合同或承揽合同的看法。
我国《合同法》或其他法律并没有专门规定雇佣合同，因而，对于医疗服务合同的法律适用，自然不必东施效颦式地向雇佣合同及其法律规范上寻找;即使如此“找法”，也不能够解决实际问题。而就承揽合同言，特别是像装配义齿、假肢之类，不排除其合同关系中有承揽内容的可能，即便此时，仍不妨作为混合合同处理。
#p#副标题#e#3.医疗服务合同与技术服务合同
技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同(合同法第356条第2款)。医师也是要以其医术和知识为患者解决特定医疗问题，那么，医疗服务合同能否理解为是一种技术服务合同呢?
技术服务是具有较高技术含量、较高技术附加值的服务贸易。技术服务合同是知识密集型服务贸易的法律形式，技术服务合同在本质上是受托人以技术知识为委托人解决特定技术问题所订立的合同，是当事人之间为了解决经济建设和社会发展项目的技术难题和症结、促进科学技术形成生产力而订立的合同。关于它的认定，通常要把握以下几点：(1)合同标的是解决特定技术问题的项目;(2)履行方式是完成约定的专业技术工作;(3)工作成果有具体的质量和数量指标;(4)有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题。
技术服务合同与医疗服务合同的区分，大致可以借用学者所作的“经济性服务”和“非经济性服务”区分，即技术服务合同的标的属于经济性服务，而医疗服务合同的标的属于非经济性服务。医疗服务合同的法律适用，无须向技术服务合同方面“找法”。
第五、医疗服务与消费者权益保护法
首先，探讨的实益
医疗服务是否适用消费者权益保护法向来存在争议，而其中一个很重要的起因，恐怕就是消费者权益保护法第49条所规定的“惩罚性赔偿”，比如有的医院在为病人做心脏搭桥手术时重复使用进口导管(称“2号管”)，律师便以构成欺诈为由代理患者请求“双倍赔偿”。本案中两位原告也正是想利用这个规定，请求所谓“双倍赔偿”。除此之外，学说上认为，将医院与患者之间的关系认定为消费关系的意义在于：一方面，明确患者作为消费者所应当享有的基本权利(如消费者的安全权、知悉权、选择权、索赔权、接受服务时其人格尊严受到尊重的权利等)。另一方面，患者作为消费者在其权利受到侵害以后，可以寻求消协等消费者团体的保护。
其次，判断的标准
医疗服务合同能否适用消费者权益保护法，首先要解决医疗服务合同是否属于消费者合同的问题。消费者合同必须是消费者与经营者之间签订的合同，合同主体具有特殊的限定。因此，对于上述问题的判断，关键问题在于患者是否是“消费者”、医院是否是“经营者”。
消费者权益保护法所规范的是消费者与经营者之间的关系，但是该法对于“消费者”及“经营者”都没有给出界定。患者主张自己是消费者，似乎无可厚非;王利明教授也曾指出，病人接受医疗服务完全符合消费者权益保护法第二条规定的“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务”的情形。另一方面，患者的口头禅，“小病一头猪，中病一头牛，大病一栋楼”，正是对医药费、医疗费居高不下现实的概括，这更让人们易于接受这样一点：即医疗机构赚钱，医疗机构是经营者。但是这一点，在一审法院显然是没有被接受的。至此，问题便聚焦到医院是否是“经营者”上了。
第三，医院是否为“经营者”
一审法院认为，消费者权益保护法中所指的服务，是经营者为获取经济利益而提供的商业性服务。Y医院不是以盈利为目的的机构，不属于经营者，Y医院向社会公众提供的是公共医疗卫生服务，而不是商业服务，所以本案不应适用消费者权益保护法。
就学说而言，梁彗星教授主张，医院与患者之间的医疗服务合同不属于消费者合同，因为医院不是经营者。而王利明教授则主张，在市场经济条件下，医院也逐渐具有某种经营者身份。正是由于这一原因，医院与患者之间的关系也越来越具有消费关系的特点。
上述的分歧，让我们不能不进一步思考“经营者”的判断标准。第一类见解认为，所谓经营者，是指以营利为目的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。显然上述法院判决也是以是否“营利”为标准。而在通常的民法学理上，“所谓营利，指积极的营利并将所得利益分配于其构成员。即非指法人自身的营利，而是指为其构成员营利。因此，仅法人自身营利，如果不将所获得的利益分配于构成员，而是作为自身发展经费，则不属于营利法人。”自然人或其他经济组织大致可以类比。第二类见解则认为，消费者保护法中的经营者并非必须以营利为目的，虽不以营利为目的，但通过市场中介(采用商品交换形式)而将其产品提供给消费者的人，也可以成为消费者保护法中的经营者。比如某些公益性企业，虽然它设立的初衷不是以营利为目的，但是仍然可以作为经营者。
如果采纳第一类见解，将面临以下问题：我国目前存在着非营利性医疗机构与营利性医疗机构的区分，在是否适用消费者权益保护法问题上，势必出现“双轨制”。对于患者而言，到非营利性医疗机构就诊与到营利性医疗机构就诊，通常感受不到实质性的差异，而在前一个场合自己不是“消费者”(因为该概念是与“经营者”相对的，不存在“经营者”也就无所谓“消费者”)，而在后一个场合自己就是“消费者”，其实质理由究竟何在?
此时，我们不妨把目光转向比较法：
比较法之一：1993年4月5日欧共体理事会关于消费者合同中的不公平条款的指令(93/13/EEC)，第2条第3项规定：“‘销售者’或者‘提供者’(以下简称经营者)是指在其职业或经营范围内缔结交易的自然人或法人，而不管其是公共性质还是私人性质。”其语义射程之广，似乎足以包括医院在内。
比较法之二：日本国会于2000年4月28日通过的日本《消费者合同法》(自2001年4月1日起施行)，第2条第2款对“经营者”(事業者)下了定义，“本法所称‘经营者’，谓法人、其他团体及作为经营或为经营而处于充任合同当事人情形下的个人。”关于经营者，不问公益、私益的区别和非营利、营利的区别都构成该法的适用对象。因此，国家、县、市町村那样的公法人，根据特别法设立的特殊法人，非营利法人和律师、税务师等所谓专门职业者，也都被包括在该法第2条第2款的“经营者”之中。在医疗机构和患者之间可得认为存在合同关系场合，也是要适用该《消费者合同法》的。由于不仅营利法人，公益法人、公团、事业团、国家、地方公共团体等，都属于该法规定的“经营者”，因而该法射程所及是相当广泛的。而日本之所以要这样规定，从该法的立法目的可以得到一些启发：立法者考虑到消费者与经营者之间在信息的质与量以及交涉能力方面的差距，通过一些特别规则，谋求消费者利益的保护，并促进国民生活的安定向上以及国民经济的健康发展(参照该法第1条)。
#p#副标题#e#比较法之三：《德国民法典》第14条(经营者)第1款规定：“经营者是指在缔结法律行为时，在从事营利活动或者独立的职业活动中实施行为的自然人或者法人或者有权利能力的合伙。”该规定是由2000年6月27日的法律第2条第1款而被加进德国民法典中的，与第13条(消费者)一起，使这部百年老法典从抽象的人格走到了具体人格，在一定程度上实现了法典的现代化。按照陈卫佐博士的注释，此处的“经营者”可以分为两类：一类是在缔结法律行为时，在从事营利活动中实施行为的自然人或者法人或者有权利能力的合伙;另一类是在缔结法律行为时，在从事独立的职业活动中实施行为的自然人或者法人或者有权利能力的合伙，如自由职业者(自己开业的医生、律师、会计师、税务顾问等)。经营者的外延比商人的外延要广得多。从中看出，自己开业的医生是经营者。
中国的消费者权益保护法自1994年1月1日施行以来，在保护消费者的合法权益、维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济健康发展以及唤醒国民权利意识方面，功不可没。同时也应当注意到，十多年来，中国市场经济的发展已经是今非昔比，日本《消费者合同法》的立法者所关注的消费者与经营者之间在信息的质与量以及交涉能力方面的差距，在患者和医疗机构之间可以得到充分的体现，将医院作为经营者对待进而适用消费者权益保护法，恐怕已是大势所趋。因而，我们是否还有必要再固守“营利”标准，确实到了该深刻反思的时候了。相比之下，前面所说的第二类见解，恐怕更具有合理性。
第四，医疗服务合同与惩罚性赔偿
反对医疗服务合同适用消费者权益保护法的学者，往往是担心该法第49条所规定的惩罚性赔偿的适用。其实这种担心是不必要的，这是因为，《消法》第49条的规定，适用的对象是欺诈行为，欺诈都是一种故意行为;而对于医疗行为而言，即使出现了重大事故，在一般情况下，不能说医生从事了故意致病人损害的行为，所以不能适用该条的规定。而在前面所提到的“2号管”事件场合，医院方面的故意则是可以认定的，像这样的场合，适用消法第49条规定的惩罚性赔偿，也是应该的。
第六、医疗机构的合同义务与不完全履行
第一个问题，医疗机构的给付义务与附随义务
1.给付义务：行为义务还是结果义务?
医疗服务合同中，医疗机构的主给付义务是运用医疗技术、遵循医疗常规为患者诊断和治疗。医疗机构的这种主给付义务，是行为义务还是结果义务呢?换言之，是应该注重给付行为呢还是注重给付结果?
医疗服务合同本质上既然属于委托合同，而有别于承揽合同，就决定了医疗机构或医师的义务是善尽必要的注意，尽心尽力地为患者排忧解难。合同主给付义务只能是注重给付行为，而不能强调给付结果。因为我们不可能要求医师治好每一位病人，我们只能合理地要求医师尽最大努力地救治病人。这一点是符合委托合同的本质属性的。合同法第406条第1款前段规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。显而易见，强调的是行为的侧面，而并非仅仅以结果成败论英雄。
就本案而言，合同目的在于帮助患者排除生育障碍、实现人工辅助生育，正如一审法院所认定的，人民医院有义务按照ICSI技术为原告进行治疗。但是，医院的这一义务并非结果义务，仅仅是行为义务;患者能不能生育，并不仅仅是医师的医疗水平能够决定的问题，也受患者体质特点等多种因素的影响。尽管本案当事人生育的目的没有实现，能不能根据这个说医院违反主给付义务，还值得深思。
2.附随义务：说明义务
本案一审法院认定，“在医疗服务合同中，医院负有对医疗方案的说明义务，而患者享有对医疗方案一定的选择权。在实施医疗方案之前，除非在紧急情况下，医院有义务就该医疗方案向患者或其代理人进行充分的说明。患者有权充分了解医疗方案可能给自己带来的后果，有权对医疗方案进行选择。”
此项对医疗方案的说明义务，当事人并没有约定，因而不属于约定义务。一审法院援引合同法第60条，并在权衡医患双方关系的基础上，认定此项义务。显然，这一说明义务，是法院根据合同法规定及合同关系解释出来的义务，属于附随义务范畴。
第二个问题，附随义务的违反与不完全履行
本案一审认定被告的行为构成违约，但是没有说明是哪种类型的违约。二审法院进一步明确：“人民医院的行为，属于履行合同义务不符合约定”，也就是不完全履行。只是这里的不完全履行究是违反给付义务所致还是违反附随义务所生呢?
一审法院认定，人民医院所违反的是对于治疗方案的说明义务，显然是对于附随义务的违反。二审法院却认为，“履行医疗服务合同时，在非紧急情况下，医院在未经过患者或其代理人同意的情况下，擅自改变双方约定的医疗方案，属于合同法第107条规定的履行合同义务不符合约定的行为。”是否意味着对给付义务的违反呢?对于“手段债务”，又该如何认定债务违反呢?
王泽鉴教授认为，台湾地区继受德国法上积极侵害债权的理论，而称之不完全给付，是否及于附随义务的违反，并不明确。为了将它涵盖，需要扩张解释不完全“给付”，使它能够包括二者，或加以类推适用。附随义务的违反与不完全给付介于侵权责任与契约责任之间，涉及民事责任制度的变革及发展，如何调整现行“民法”的概念的体系，实在有赖于判例学说的协调，达成共识，以便能在法的发现过程上向前迈进一步。
就我国合同法而言，由于明确规定了附随义务，因而不完全履行是否及于附随义务违反，与台湾法相比要明确。我曾经指出中国法上所谓的“违约”，即“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”(合同法第107条、民法通则第111条)。所谓的“合同义务”，并不仅限于给付义务，还包括根据诚信原则、合同的性质、目的和交易习惯发生的通知、协助、保密等附随义务(合同法第60条第2款)。违反这些附随义务时，同样属于违约，可以发生违约责任。结合本案，针对手段债务而言，需要进一步明确的问题是，债务人违反作为附随义务的说明义务与是否违反给付义务的关系。这一追问的实际意义在于，对违反附随义务的救济，不得独立以诉请求履行，所以通常限于损害赔偿;而对于违反给付义务，原则上是可以肯定债权人的履行请求权的，对于不完全履行，则体现为“追完请求权”。
#p#副标题#e#日本的松本恒雄教授指出，在手段债务场合，问题的关键不在于服务的结果，而在于服务的提供过程的“质”，也就是围绕着特定目的而实施的债务人的行为。债务人行为的质，被评价为违反善管注意义务时，始构成债务不履行。对于手段债务，重过程而不重结果，可谓是说到点子上了。受此启发，我认为，对于像医疗服务合同中医疗机构的诊疗义务之类的手段债务，是否构成不完全履行，无法从结果上判断，而只能从过程上判断，而在这一过程中债务人违反附随义务的行为，同时也构成了对于给付义务的不完全履行。
第七、关于损害赔偿责任
(一)原告请求赔偿的损害及其认定
案中两原告请求判令医院双倍赔偿医药费2.5万元、误工费1392.50元、精神抚慰金1万元，前两项属于财产损害，后一项属于非财产损害。涉及的问题包括：什么算是原告遭受的损害?特别是在不完全履行场合，可能涉及履行利益以外的其他损害(扩大损害或固有利益损害)，由于可能涉及与侵权责任竞合的问题，可否予以赔偿，学说见解的分歧很大。
1.法律程序视野中的“损害”
从事件的过程看，依次有如下的步骤：第一，由于被告有债务不履行的行为，使原告感到自己遭受了某种损害;第二，原告向法院提起诉讼请求救济及法院受理;第三，法院审理判决;第四，执行生效的判决使原告的损害得到填补。相应地，可以将“损害”区分为：(1)“当事人感知的损害”;(2)“前期评价的损害”;(3)“作为责任要件的损害”与“法律保护的损害”;(4)“获得填补的损害”。其中，当事人感知的损害，由于具有主观色彩及个体差异，所以不是民法关注的重点。获得填补的损害，可以成为法社会学等关注实证研究的学问考察的对象，通常不属于民法关注的重点。民法所关注重点主要有两个：一是“作为责任要件的损害”，这也正是法学著述通常所说的“损害”，主要涉及事实认定问题;二是“法律保护的损害”，或者称为可赔损害、“作为责任范围的损害”，主要涉及法律适用问题。
对于民法关注的两个环节上的损害，还存在“金钱评价”问题，这是在我国采金钱赔偿方法的背景下必然面对的问题。首先，原告在起诉的时候，不管其感受到的损害如何，在起诉时须“有具体的诉讼请求”(民事诉讼法第108条第3项)，这是指原告所提出的实体权利的主张，在内容和所涉及的范围上，必须具体化，能够界定，否则便没有实际意义，且受诉人民法院也无法对案件进行审理和作出裁判。对于损害赔偿的请求而言，就是要落实到具体请求的赔偿额上，而这一诉讼标的又是确定诉讼费用的重要依据。其次，法院经过审理后，进行裁判时，也必须对认定须予赔偿的损害进行金钱评价。前一种损害的金钱评价，是由原告进行的，在很大程度上带有估算的色彩，因而可能带有风险，评价过高、主张过高那么诉讼费用也高，本文称之为“前期评价的损害”。后一种损害的金钱评价，是由法院根据法律进行的，强调要有充分的根据，属于法律适用范畴。通常所谓“金钱评价”，指的仅仅是后者。
通过上面的分析，可以得出以下的基本认识：作为责任要件的损害，涉及的是原告的某种利益受害的事实的存在与否，它是法院事实审过程中要重点解决的问题，它将影响到赔偿责任是否成立。作为赔偿范围的损害，涉及的是由法院对于认定的损害事实，适用确定赔偿范围的法律规范，认定应予保护的损害的问题。损害的金钱评价，涉及的是对法律保护的损害确定金额的问题。三者并不是同一层次的问题，应当分开。
对上述区分，可以作两点归结：第一，损害与损害的金钱评价不同，对非财产损害也可以作金钱评价，对非财产损害无妨以财产加以补救;第二，责任要件上的损害不等于责任范围上的损害，前者关注是否存在损害事实，后者关注对多大范围的损害予以填补才是合适的。
2.不完全履行场合的损害及其类型
不完全履行包括瑕疵履行与加害给付两种类型，前一情形通常是使债权人的履行利益遭受损害，后者则更进一步损害到了债权人的固有利益，并有可能同时符合侵权责任的构成要件，引发违约责任与侵权责任的竞合。
债权人所遭受的损害，都体现为某种不利益，可以区分为财产损害与非财产损害。财产损害被界定为可以用货币单位来计量的合法物质利益所遭受的损失或其他不良状态。财产损害又可进一步区分为积极损害与消极损害。人身遭受损害场合所发生的各项费用(如医疗费、因误工减少的收入等)，在我国学说上通常被理解为财产损害，是由人身损害引起的财产损害，而死伤本身并未作为一种损害。非财产损害，主要体现为人格损害。我国原来的民法理论受前苏联等国民法理论的影响，曾经认为人格损害不能用金钱衡量，否认对人格损害的赔偿责任，损害赔偿以财产损失为限。民法通则反映了实践的要求并借鉴前南斯拉夫、匈牙利等国家的立法经验，在第120条规定对人格损害也可以适用损害赔偿责任。
3.关于财产损害的赔偿
(1)履行利益的赔偿还是信赖利益的赔偿
在财产损害方面，原告主张赔偿医药费和误工费两项。如果纳入合同关系中的利益结构进行分析，它们属于什么利益的损失呢?
先说履行利益，即正常履行合同后当事人所能获得的利益。如果医疗服务合同正常履行，医药费和误工费都属于患者必须付出的成本或者代价，显然它们并不是履行利益的损失。再说信赖利益，即当事人因信赖合同有效成立而支出的费用等因合同无效、不成立等而枉费的利益。医药费和误工费，由于它们是信赖合同有效成立而付出的代价，所以都可以纳入信赖利益范畴。
(2)赔偿信赖利益的理据
违约场合的损害赔偿，通常是以履行利益为参照加以衡量的，本案法院改由采用信赖利益为参照标准，在判决中又没有表明其具体的理据，在这里也只能从学理角度作一些推测，可以想到的可能的理据有两个。
第一个可能的理据，是《合同法》第111条所规定的“减少价款或者报酬”。与之相对应，在日本的民法学说上，有所谓“减价性损害赔偿”的提法。但是，从一审和二审的判决中，并没有援引上述条文，显然，在主审法官的心目中，是没有采纳这一理据的。
#p#副标题#e#第二个可能的理据，是在违约损害赔偿场合，信赖利益标准可以作为履行利益标准的替代，而由当事人选择主张。这看似怪异，其实完全不必大惊小怪，看看比较法就知道了。比较法之一：美国《合同法重述》(第二版)第349条(基于信赖利益的损害赔偿)规定：“作为第347条中所述损害赔偿计算标准的另一替换选择，受害方有权基于他的信赖利益请求损害赔偿，包括为准备履行或在履行中支出的费用，扣除违约方能以相当之肯定性予以证明的假如合同得到了履行受害方所会遭受的损失。”换言之，当事人如果没能证明所期待的利润，也并不必然意味着只能获取名义上的损害赔偿，如果他信赖了合同，他可以以相当的确定性证明信赖的程度，并基于信赖请求损害赔偿。比较法之二：在英国普通法上也存在类似的规则。某演员违约不出演某重要角色，影视公司很难证明其履行利益(期待利益)，却可以证明信赖利益损失，对此诉请赔偿，获得了法院的支持。比较法之三：2002年新修订后的《德国民法典》第284条(徒然支出的费用的偿还)：“债权人可以不请求代替给付的损害赔偿，而请求偿还其因信赖获得给付而已经支出并且可合理地支出的费用，但即使债务人没有违反义务，支出费用的目的也不会达到的除外。”
以信赖利益为参照标准计算违约损害赔偿的做法，我以前曾经介绍过，只是没有获得足够的重视。就本案而言，不管法官是否意识到这样的做法，毕竟从外在表现来看，是这样做了。这一点值得特别关注，而需要探讨的是，此时的请求权基础何在?一审法院所援引并为二审法院所肯定的合同法第107条，是否为信赖利益损害赔偿的请求权基础呢?第107条中的“赔偿损失”责任，固然不局限于履行利益的损害赔偿，还包括固有利益损害赔偿(合同法第112条规定的其他损失的赔偿)，至于可否包括信赖利益损失的赔偿，还不明确。如果法官意识到这一问题，并在判决中予以阐明，其实就是在充实法律的生命。拉德布鲁赫的名言：“解释法律之人，应比立法者聪明。法律可能比其立法者——而且甚至应该比其立法者更聪明。”若非如此，就不能促进法律进步。果能如此，本案的意义将更添一层。
(3)假想因果关系问题
值得疑问的是，如果经医院证明，纵然医院履行了说明义务并经原告同意，原告仍然不能生育，是否还要由医院赔偿呢?本案当事人及法官没有涉及这一点。这一问题，在学说上称为“假想的因果关系”，德国新债务法第284条后段，对此予以认可，值得参考。
4.非财产损害
非财产损害，指财产损害之外的其他损害，比如当事人精神的痛苦、心灵的伤害等(在我国又称精神损害)，属于心理的伤害;又比如对于人的生命、身体、健康的伤害。
一审认定，以本案为合同违约之诉为由，依据合同法第107条、第113条第1款的规定，对要求被告承担精神损害赔偿不予支持。
(1)不完全履行与人身损害赔偿
如果由于不完全履行而致债权人死亡或者残疾，尽管学说上有见解主张此时只应依侵权处理，但不可否认的是，此时的确属于违约责任与侵权责任竞合的典型事例，债权人方面主张按违约处理，也有法律依据(合同法第122条)，法院没有不许的道理。此时，对于人身权益的损害，也要按照违约责任予以赔偿，因为这些损失也是“因违约造成的损失”(合同法第113条第1款)，而合同法第112条所谓在违约方履行义务或者采取补救措施后对方还有的“其他损失”，在很大程度上，指的正是履行利益之外的其他固有利益的损失。合同法规范欠缺具体的赔偿标准时，可以准用或者类推适用侵权法的相关规范。这里所要讨论的是，在我国法律、法规及司法解释中出现的“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”的损害赔偿项目，尽管这些问题在本文所讨论的案例中没有涉及，但对这些问题的讨论，可以帮助我们理解后面其他问题的讨论。
依据前苏联的民法理论，“应予赔偿的损失只是财产性质的损害。非物质的损害通常是难以用金钱估价的，是不可能用货币等价物来表现的。”我国立法和学说很长一个时期受此影响，认为生命、身体是无价的，结果也就成了无价值或零价值的了。1986年《民法通则》尽管在第120条对此有所突破，但现在看来还是很不够的。于是此后的法律、法规及最高人民法院司法解释中陆续出现了“死亡补偿费”、“死亡赔偿金”、“残疾赔偿金”这些新的损害赔偿项目，这些突破在我国立法上，可谓是意义重大，功不可没。
关于上面提到的“死亡赔偿金”及“残疾赔偿金”的法律性质，存在不同的认识。一种见解认为它们是“精神损害抚慰金”，另外有见解则认为它们是逸失利益的赔偿。前者自不用说，即使是后者，如果将对于“劳动能力丧失”的损害与损害赔偿的计算标准区别开来，也不难看到，这类赔偿，并不是对于财产损害的赔偿，而是属于非财产损害赔偿。
讲到这里，我们不难得出一点基本的认识：在违约责任中既然可以出现“死亡赔偿金”和“残疾赔偿金”，那么在我国现行法的框架下，违约责任中存在非财产损害赔偿，绝不是什么奇谈怪论，更不是异端邪说。
(2)不完全履行、人格损害与抚慰金
对于本案原告提出的1万元精神抚慰金，一审法院未予支持，裁判理由在于，“因本案为合同违约之诉，依据合同法第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，合同当事人未适当履行合同义务的，应当承担赔偿损失等违约责任。损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，也不包括精神损害赔偿，故本案对要求被告承担精神损害赔偿不予支持”。
必须指出的是，法院所依据的合同法第113条第1款并没有“亦不包括精神损害赔偿”字句，法院在判决书中援引法条时篡改了法条!这是非常不应该的，特别是这一任意篡改，竟然刊登在最高人民法院公报上，这就更加不应该!
关于违约诉讼中能否判予精神损害赔偿，我国学术界向来有争论。本案一审对此明确予以否定，当然与目前大多数意见是一致的，只是其理由还值得推敲。
#p#副标题#e#我们前面的论述已经表明，在因为不完全履行使致债权人残疾或者死亡的场合，债权人方面可否要求残疾赔偿金或者死亡赔偿金，在我国现行法的框架下，违约责任中存在非财产损害赔偿，绝非什么奇谈怪论，更非异端邪说。既然这两类非财产损害赔偿在违约案件中可以支持，那么，在违约侵害人格权场合，对于精神损害支付抚慰金，不就一步之遥吗?固守不进，又有什么坚实的理由呢?何况自解释论的立场，民法通则第112条第1款规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”在加害给付场合，债权人人身、人格如果因此遭受损害，对这种损害予以赔偿，并不逾越“因此所受到的损失”的语义射程。我国法律的规定从未明文将此种非财产损害排除在违约损害赔偿的范围之外。在《合同法》出台以后，我国的裁判实务中也可以找到支持非财产损害赔偿的合同纠纷案件。
关于违约场合的非财产损害赔偿，我曾作过比较法考察，此后又有学者继续讨论，所以不再多讲了。唯独补充一点台湾债法的修正，在1999年4月2日增订第227条之一(因债务不履行侵害人格权之损害赔偿)：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第一百九十二条至第一百九十五条及第一百九十七条之规定，负损害赔偿责任。”增订理由简单地说就是：“债权人因债务不履行致财产权受侵害者，固得依规定求偿。如同时侵害债权人之人格权致受非财产上之损害者，仅得依据侵权行为之规定求偿。同一事件所生之损害分别适用不同之规定，理论上尚有未妥，且因侵权行为之要件较之债务不履行规定严苛，如故意、过失等要件举证困难，对债权人之保护亦嫌未周。为免法律割裂适用，并充分保障债权人之权益，爰增订本条。”这一点值得参考。
我认为，时至今日，关于不完全履行与非财产损害赔偿，我们的讨论已经可以由立法论转向解释论了，也就是如何在现行法的框架下作合理的解释论展开，规范不完全履行场合的非财产损害赔偿，使之更富有可操作性而不致被滥用。
在解释论层面，最为突出的问题有三个：第一，违约的非财产损害赔偿的请求权基础是什么?我认为请求权基础是民法通则第112条第1款以及合同法第112条。第二，违约的非财产损害赔偿责任的构成要符合什么要件?我认为，为了防止当事人在违约诉讼中滥用非财产损害赔偿制度，必须强调违约的特殊性及严重程度，台湾民法要求须构成对于人格权的侵害，就体现了这一点，值得我们借鉴。第三，对于违约的非财产损害赔偿是否适用“可预见性规则”?从合同法的规定看，规定可预见性规则的第113条第1款出现在作为非财产损害赔偿请求权基础的第112条之后，按照一般逻辑，自然应当适用。
就本案例来说，我认为法院在观念上将合同违约之诉与非财产损害赔偿“势不两立”是错误的。问题的关键不在于非财产损害是否可以在违约之诉中主张，而在于非财产损害赔偿责任是否构成。如果我们以达到侵害人格权程度为要件，显然本案医院方面的不完全履行并没有构成对于原告人格权的侵害，因而不构成非财产损害赔偿责任。
最后，说一下其他的问题
医疗服务合同属于提供服务类的合同，其赔偿责任应当是过错责任而非无过错责任(或严格责任)，这与医疗机构的给付义务属手段义务而非结果义务的定位是相一致的。当然，医疗服务合同中医疗机构的过错是被推定的。本案一审和二审均直接援引合同法第107条规定，而该条规定被认为是关于严格责任的规定，裁判法院对于这一问题，似乎没有辨明。特别是被告在诉讼中提出自己实施的治疗行为符合医疗常规，不存在任何过错，法院判决对此没有做出回应，似乎不太妥当。