保证保险起源于信用发达的美国，随后西欧不少国家和日本陆续开办〔1〕。我国保险公司开办保证保险业务起步较晚，业务范围小，涉及险种也较少，在目前个人消费信用制度尚未健全的市场环境下，由于保险公司的业务经验不足，风险防范能力差，立法相对滞后，因而造成了大量的纠纷出现，主要集中在分期付款买卖保证保险合同、汽车(住房)消费贷款保证保险合同等。本文主要结合司法实践，对保证保险合同的若干法律问题作一探讨，以求教于同仁。
一、保证保险的概念界定
由于我国保险界对保证保险的理论研究较少，一些书籍对概念的介绍也比较含混，因而容易引起人们对保证保险及相关问题认识上的混乱。笔者认为，保证保险有广义和狭义之分，广义的保证保险就是保险人为义务人向权利人提供担保的保险。它主要提供两个方面的“保证”：(1)应义务人要求向权利人保证其信用;(2)应权利人的要求保证义务人的信用，二者的保险标的都是义务人的信用风险，但是二者有严格的区别，前者叫保证保险，后者称之为信用保险。狭义的保证保险仅指前者，本文所论述的也是指狭义的保证保险。在一般的债权债务关系中，债权人投保债务人不履行债务的信用风险叫信用保险;而债务人应债权人的要求投保自己不履行债务的信用风险叫保证保险，二者不能混为一谈，有些文章把信用保险作为保证保险的一种，仅把二者作保险对象上的区分，甚至出现“信用保证保险”这样的概念，实际上是不确切的〔2〕。因此，保证保险属财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任〔3〕。
二、保证保险的法律性质争议
当前理论界和实务界主要存在两个方面的争议：1、保证保险的性质是保险之一种，还是担保之一种;2、保证保险合同是独立合同还是主合同(买卖合同、借款合同)的从合同。
1、关于保证保险的性质是保险还是一种担保，国外保险界和司法界的学者观点各不相同，保险界的学者多主张保证保险是一种保险，而司法界则认为保证保险是担保之一种。如1985年1月26日意大利最高法院第285号判决认为：“至于与保险企业缔结的保证保险，实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险，而是担保主合同的债的履行利益，所以它是担保合同而不是保险”。1986年4月7日米兰法院的判决认为：“保证保险不是保险，而是一个担保的非典型合同。”我国台湾学者袁宗蔚认为，保证保险不是保险，理由有四：一是当事人。保证保险有三方当事人，担保人即保险人;被担保人即义务人，权利人即受益人。而普通保险仅有两方当事人，保险人与投保人。二是义务类型的约束力。保证保险对被担保人所负有的义务之履行，有约束力;普通保险对被保险人无任何约束，且加以适当之保障。三是损失的预想。在确实保证中并无预想的损失，保费是利用保证公司的名义的手续费;而普通保险非但有预想的损失，而且据以为保费计算的根据。四是返还义务。保证保险中的被担保人对担保人(保险公司)给付权利人的补偿，有偿还的义务;而普通保险的被保险人无任何返还的责任〔4〕。我国保险界和司法界则采取折衷的办法，中国保监会认为，保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式〔5〕;最高人民法院(1999)经监字第266号复函认为，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为〔6〕。
保证保险与保证担保虽被认为是一种担保的形式，但二者在诸多方面却有着本质上的区别，在司法实践中直接影响案件的实体处理。(1)责任范围不同，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、赔偿金等;而保证保险的责任范围仅限于保险金额限度的债权和利息，对于违约金、逾期罚息等合同有约定的从合同，合同未约定的，不在赔偿范围之列。(2)债权人行使权利的期间不同。根据担保法的规定，保证期间一般按约定，当事人未约定的为主债务履行期届满后六个月，当事人约定不明的，为主债务履行期满后二年。而保险法第27条规定的请求权行使的期限为自其知道保险事故发生之日起二年。(3)抗辩权不同。除一般保证的保证人享有先诉抗辩权外，连带保证的保证人的抗辩权受到很大的限制。而保证保险合同作为财产保险合同的一种，既适用保险法的一般规定，也适用财产保险合同的有关规定，因此，保险人拥有很广泛的抗辩权。有些同志在区别保证保险合同和保证合同时，认为保证合同是单务无偿合同，保证保险合同是双务有偿合同，笔者不同意此观点，随着消费信贷制度的发展，一些双务有偿的担保合同开始出现，如专业的担保公司所提供的担保，国外将之与保证保险合同作为独立担保合同的表现形式〔7〕。从我国担保法第五条第一款的规定可以看出，我国的担保立法也给双务有偿的独立担保预留了一定的余地。
2、确立保证保险合同是否具有从属性质，对于保证保险合同纠纷案件在实体处理和适用法律方面会产生截然不同的影响。
一种观点认为，分期付款买卖合同(或消费借款合同)与保证保险合同存在主从关系。前者为主合同，后者为从合同，后者以前者的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立，主合同转让，从合同也就不能单独存在;主合同被宣告无效或撤销，从合同也将失去效力;主合同终止，从合同亦随之终止〔8〕。第二种观点认为，保证保险是一种损害填补手段，而保证作为一种担保方式，则属于一种债权保障方法。因而保证保险合同能够独立存在，其虽然要以被保险的合同债权的存在为前提，但这只是有关当事人签订保证保险合同的动因，它的效力不受产生被保险债权的合同效力的影响〔9〕。笔者同意第二种观点，二者不具有主从性质，买卖(借款)合同被确认无效或被解除、撤销，只能表明保证保险合同的保险标的消灭，保险人无需承担保险责任，保证保险合同中保险人的免责事由和依照保险法或合同约定所产生的广泛抗辩权也不受买卖(借款)合同的影响，反而能在一定程度上影响买卖(借款)合同。因此，保证保险合同与相关的买卖(借款)合同并存于经济生活中，虽然买卖(借款)合同的权利义务是保险人在保证保险合同中确定承保条件和保险标的依据，但是这并不改变两者之间的独立关系和关联性，在司法实践中处理保证保险合同纠纷的法律依据，应当是《保险法》及相关的保险法律规范，而不是担保法〔10〕，这一观点，也为最高人民法院的判例所确认，如2000年3月14日(2000)经终字第295号民事判决认为：“在保险合同法律关系中，其它民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其它民事合同与保险合同之间不存在主从关系〔11〕”。
#p#副标题#e#三、保证保险合同纠纷案件的审理
由于保证保险合同纠纷案件的审理缺乏法律依据，法官在相关法律问题的认识上还存在着很大差异，因而导致在审理此类案件时，执法依据不一，判决结果各异。笔者试从以下几个方面谈一些个人看法。
(一)、关于诉讼主体和管辖
由于保证保险合同是一种独立的保险合同，因此在确定诉讼主体和案件的管辖上与保证合同有所不同。保证保险合同发生诉讼时，通常涉及两个合同，三方当事人，即买卖合同(或借款合同)和保证保险合同，涉及主体为投保人(债务人)、保险人、被保险人(债权人)，被保险人(债权人)如何起诉在司法实践中存在争议，有的认为，应以债务人(如购车人、借款人)为被告，以保险人为第三人;有的主张应以债务人和保险人为共同被告;也有的同志建议，不应将两个不同的法律关系合并审理，应由债权人依照两个合同分别向债务人或保险人主张权利。笔者认为，保证保险合同所涉及的两个法律关系，三方当事人均体现在一个合同中，两个法律关系又具有关联性，且合同中也分别约定了各自的义务和责任，因此，依照原告的诉讼请求，两个法律关系可以合并审理，也可以分开解决。诉讼主体可作如下选择：一是债权人(被保险人)可直接起诉债务人要求清偿债务，也可以直接向保险人行使保险金赔付请求权;二是债权人可将债务人和保险人列为共同被告，由债务人(投保人)向债权人承担清偿责任，保险人在符合赔付的各项条件下，承担保险责任。三是债权人可将保险人列为被告，将债务人(投保人)列为第三人，但不可将债务人列为被告，保险人为第三人，因为这样与现行民诉法有关第三人的规定不符，且无法在一份判决中确定责任方式，而前者则不同，债权人(被保险人)可直接要求保险人承担保险责任，债务人(投保人)对保险人赔付的部分向保险人支付，债权人未获清偿的部分继续由债务人清偿。
实践中，保证保险合同尚有如下几类派生合同，其诉讼主体的确定也各不相同：(1)在借款保证保险中，债权人为最大限度的减少风险，往往要求债务人再提供担保，此时确定主体仅适用上述第一种做法，其余做法容易造成混乱，(2)在保证保险合同中，保险人为了减小自己的风险，通常要求投保人(债务人)向其提供担保，此时确定主体，可适用上述第一、二种做法。保证人在向债务人追偿时，可将债务人和担保人一并列为被告。(3)在同一保证保险合同中，既约定保险人向被保险人承担保险责任，又约定了保险人承担保证责任，在此两种责任竞合时，笔者认为，债权人(被保险人)只能选择其中之一起诉，如债权人选择保证责任起诉，按担保法的有关规定办理，若债权人(被保险人)选择保险责任起诉，可按上述第一、二、三种做法确定主体，这一做法，也是为最高人民法院的判决所认可的〔12〕。
保证保险合同纠纷的管辖应视发生纠纷的法律关系而定，因买卖或借款合同而发生的纠纷，适用民事诉讼法第二十四条的规定;因保证保险合同发生的纠纷，因其属财产保险，因此应按照保险法律关系来确定案件的管辖，适用民事诉讼法第二十六条的规定;对于买卖或借款合同以及保证保险合同同时发生纠纷的，因两个合同的独立性，应依照合同法和保险法的不同规定和当事人的约定分别确定各自的管辖， 属两类案件〔13〕。
(二)、有关当事人抗辩权的行使
(一)保险人的抗辩权。保证保险合同的保险人具有广泛的抗辩权，结合审判实践，笔者试从以下四个方面分析论述。
1、针对保证保险合同的约定提出抗辩。由于保证保险合同适用保险法的规定，因此，被保险人在主张保险责任时，保险人可依照保险法的有关规定和保证保险合同的约定提出抗辩。另外，如果债权人(被保险人)不能提交相关文件证明其付款请求的存在或者有证据证明债权人滥用约款或有明显的恶意欺诈行为时，根据公平和诚实信用原则，保险人可以此为由提出抗辩。
2、对于买卖(借款)合同设定抵押、质押或连带责任保证的，保险人能否以债权人应先主张上述权利为由提出抗辩?笔者认为，由于保证保险合同是独立合同，不是从合同，保险责任与买卖(借款)合同责任是并行的责任，因此，只要出险，债权人即可向保险人主张权利，保险人以担保法第二十八条提出的抗辩，法院不予支持。但是有如下两种例外：一是若保证保险合同约定，在出现保险事故时，权利人应先处置抵(质)押物或向保证人追偿，不足部分由保险人按合同约定赔偿，此时，保险人可以行使抗辩权。二是若保证保险合同同时约定了保险人的保险责任和保证责任，债权人向保险人主张保证责任时，保险人可以依担保法二十八条的规定提出抗辩。
3、在保险期间内，若债权人与债务人协议变更买卖(借款)合同或债权人许可债务人转让债务，足以影响保险人责任承担的，应当取得保险人书面同意，否则，保险人可依上述理由提出抗辩，并不承担保险责任。但是保证保险合同另有约定的，从约定。
4、债权人要求承担保险责任时，保险人能否以买卖(借款)合同的瑕疵为由提出抗辩?笔者认为，保险人可以行使抗辩权，因为有些买卖(借款)合同的瑕疵足以使保证保险合同的有关权利义务消灭，保险人无须赔偿，但此时，保险人应负举证责任。如果保险人以买卖(借款)合同的履行有瑕疵提出抗辩时，其抗辩权不能成立，因保险人不是买卖(借款)合同的当事人，不受买卖(借款)合同的约束，且合同当事人的责任尚在不明状态。同理，保险人向债务人代位求偿时，债务人亦不能以此作为抗辩理由，但是债务人向保险人赔偿后，可以此为由向债权人提起不当取得的诉讼。
(二)债务人和保证人的抗辩权。因权利人所提起诉的性质不同，债务人和保证人的抗辩权也各不相同。
1、债权人依买卖(借款)合同向债务人和保证人主张权利时，债务人可依买卖(借款)合同提出抗辩，保证人可依照主合同或担保法的有关规定提出抗辩。但是，债务人不能依保证保险合同提出抗辩，因保证保险合同是独立合同，债权人以买卖(保险)合同起诉，与保险合同无关;此时保证人也不能以债权人应先向保险公司主张权利为由提出抗辩。
2、保险人向债务人追偿时，债务人不能以保证保险合同约定不承担保险责任而保险人予以赔付为由提出抗辩，因为无论保险人是否承担保险责任，都不影响债权人向债务人要求履行债务，若保险人最终依照合同约定不承担保险责任，债权人可直接向债务人主张权利，若保险人自愿赔偿债权人的，则债权人对债务人所享有的权利当然由保险人代位行使。
#p#副标题#e#3、若债权人直接起诉保证人，保证人能否以债权人(被保险人)应先向保险人索赔作为抗辩理由?笔者认为不能作为抗辩理由。因为保证合同与保险合同各自独立，债权人可以选择主张权利，而且即使债权人先向保险人索赔，保险人赔付后取得代位求偿权，保证人仍要承担保证责任。这里需要注意的是，债权人向保证人主张权利，保证人代为履行后，其只能向债务人和其它保证人追偿，却无权要求保险公司承担责任。
(三)、保证保险合同纠纷的法律适用
确定保证保险合同纠纷所适用的法律，不能仅看合同的名称，还应研究其内容即当事人的约定。如果从合同的内容不能得出相应的结论，在适用法律上有两种观点：一是适用保险法，二是保险法与担保法并用。保险法无具体规定的，适用担保法的规定〔14〕。笔者认为，保证保险合同既是合同的一种，也是财产保险之一，因此，涉及保证保险合同的签订、解除、违约责任等适用合同法的一般规定;在保险事故的索赔、理赔以及保险责任等方面应适用保险法的一般规定和财产保险合同的有关规定;合同法和保险法均无明确规定的，如保险人的代位求偿权问题，可参照适用保险法第四十五条的规定;对当事人既约定保险责任又约定保证责任的，要视债权人以何种法律关系主张权利，若债权人要求保险人承担保证责任，适用担保法的有关规定，若债权人要求承担保险责任，则适用保险法的规定。
(四)、保险事故的认定
当事人一般在保证保险合同中将债务人连续三个月未付款作为认定保险事故已经发生的条件。但是，如果债权人和债务人因买卖(借款)合同发生争议，造成债务人未履行，此时是否构成保险事故，保险人应否赔偿?主张保证保险合同是从合同的观点认为：如果主合同无效或被撤销，则保证保险合同也无效，保险人无需理赔，如果主合同双方是针对合同效力以外的其它问题(如所购车辆的质量问题等)产生争议，则不应影响索赔、理赔程序的进行〔15〕;主张保证保险合同是独立合同的观点认为，保险人对“主债”关系不享有抗辩权，只要发生约定的保险事故，保险人就应当赔偿。上述两种观点笔者不尽赞同。因为保证保险不同于一般保险，若不加考虑无条件赔付，势必加大保险人的风险，保护了不正当的利益，因此，如果买卖(借款)合同的当事人发生争议造成债务人连续三个月未履行时，如未发生诉讼，保险人可依双方争议为由提出抗辩;如在诉讼期间，应中止索赔、理赔程序，此时债权人保险赔付请求权的期间在发生诉讼时中断;如已作出终审裁决，买卖(借款)合同被认定无效，解除或撤销的，则保证保险合同的保险标的消灭，合同的权利义务终止;如买卖(借款)合同被认定有效，债务人仍应履行的，则保证保险合同仍应履行。
(五)、有关资金数额的计算
因保证保险合同纠纷涉及两个法律关系三方当事人，发生诉讼时，债权人可选择向债务人要求履行，也可以向保险人索赔，保险人赔付后，还应向债务人追偿等，所以当事人所提起诉的性质不同，涉诉标的额也各不相同。在计算有关的资金数额时，按以下标准进行：(1)债权人向债务人主张权利的数额，其计算应按照双方合同的约定，主要包括主债务，利息，违约金等。(2)债权人(被保险人)向保险人索赔金额和保险人的赔付金额，应是保证保险合同约定的保险金额减去债务人已经支付的部分，再加上索赔申请日至赔款日的相应利息，以及保险法第四十九条所规定的费用。有些保证保险合同条款还约定保险人10%的绝对免赔率。(3)保险人向债务人代位求偿的金额，应是其赔款额加上自赔款之日起至债务人给付之日止的相应利息，债权人索赔时，由保险人承担的律师费用和诉费费用，也应由债务人一并赔偿。
(六)、保险人代位求偿权的行使
保险人向债务人的赔偿请求权不同于保证人的追偿权，保险人赔付保险金后，其获得的是代位求偿权，享有债权人的权利，指向的主体包括债务人、保证人、抵(质)押物，权利范围大于保证人的权利〔16〕。
1、代位权行使的条件。保险人代位权的行使必须具备三个条件，一是必须在赔付以后行使〔17〕，二是须自向被保险人赔偿保险金之日起二年内行使，我国保险法对保险人代位权的时效未作规定，但由于保险人享有的是债权人(被保险人)的权利，债权人的债权请求权适用二年的诉讼时效，因而保险人行使代位权也应适用二年的诉讼时效。三是必须在赔偿金额范围内行使代位权。
2、保险人代位求偿权的取得。保险人的代位权，适用于各种财产保险〔18〕。笔者认为，从保护保险公司减少风险，使保证保险科学运作的角度出发，保险人的代位权应尽快通过立法给予解决，如对保证保险作出规定时，可将保险法第四十五条扩大解释。在目前情况下，当事人可通过合同加以约定，如一些保证保险合同条款约定保险人赔偿后，相关的追索权，抵(质)押权等转让与保险人;如合同中未约定权利转让，依照我国民法的公平原则和财产保险所固有的填补损害原则，保险人应当享有代位求偿的权利〔19〕。
3、保险人代位权的行使，笔者认为，在保险人行使代位权时，债权人应向保险人提供必要的文件和其所知道的情况，如因债权人的过错致使保险人不能行使代位权的，保险人可相应扣减保险赔付金;保证保险合同约定的保险事故发生后，对于债权人已经从债务人处得到履行的部分，在保险人赔偿保险金时应予以扣除;保险事故发生后，保险人未赔付保险金前，债权人放弃债权的，保险人不承担保险责任;保险人赔付保险金后，债权人放弃其债权的，应认定该行为无效。