原告史冬父母于1992年11月离婚，史冬由其母抚养。史冬之母于1994年6月20日因车祸死亡后，史冬即随其父史永绪生活数日，随后便去被告曹怀道之处，一直同外祖父母生活。史冬母亲的遗产及事故处理确定给史冬的生活费、抚养费等暂由被告曹怀道代管。1996年5月23日，原告史冬与其父史永绪在本县一家律师事务所见面，史冬表示愿意随父史永绪生活，并要求其外祖父曹怀道将其母的遗产归还予己。同月29日，史永绪以史冬的法定代理人身份起诉到高陵县人民法院，称：我儿史冬应继承其母的遗产，但在其外祖父即被告曹怀道处。要求被告返还我儿应继承的遗产，并要求抚养史冬。
被告曹怀道答辩称：史冬应继承的遗产可全部给史冬，但必须有人监护使用。现史冬同其外祖父母生活，其外祖父母亦有监护权。
审判
审判简介
高陵县人民法院受理该案后，于开庭审理之前，原告史冬于1996年7月31日向该院要求撤诉，并表示自己一直同外祖父母生活，今后也愿意同其外祖父母生活，不同意其父监护其财产。史冬外祖父母亦表示愿意对史冬尽抚养责任。
高陵县人民法院认为：原告史冬与其父史永绪父子关系属实。原告的父母离异后，监护责任已随之改变。原告母亲死亡后，原告一直随其外祖父母生活，在事实上，原告的外祖父母已尽了监护责任并履行了抚养义务。现原告表示愿随其外祖父母共同生活，原告法定代理人史永绪提出由其抚养原告史冬，监护其财产，无事实根据，对其请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十八条之规定，该院于1996年11月4日判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
宣判后，史冬的法定代理人史永绪不服，仍以原告应继承其母的遗产，要求被告曹怀道返还原告的遗产为理由，上诉至西安市中级人民法院。被告曹怀道以原判正确进行了答辩。
二审法院认为：史冬父母离异后，便随其母生活，其母死亡后，史冬一直随其外祖父母生活。事实上，史冬之外祖父母对其尽了监护责任并履行了抚养义务。现史冬不愿随史永绪生活，不同意史永绪监护其财产，故对史永绪提出由其抚养史冬，监护史冬之请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，该院于1997年3月6日判决：
驳回上诉，维持原判。
评析
评析
评析
未成年原告史冬在返还遗产等诉讼中撤诉与其法定代理人代为提出的诉讼请求不一致案
本案是一起返还遗产纠纷案。被告是否应返还原告遗产，关键有两个问题：一是如何依法确定本案的监护人;二是原告的意思表示和要求撤诉是否有法律依据，能否成立。
一、如何依法确定本案的监护人
1.根据《民法通则》第十六条第一款、第二款和第四款的规定，未成年人的法定监护人包括三种：一是未成年人的父母;二是未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐以及关系密切的其他亲属、朋友;三是未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门。依该条的规定，原告父亲史永绪和原告的外祖父曹怀道均属原告的法定监护人。但是，担任法定监护人的顺序又是根据监护人与被监护人之间的血缘关系的远近而确定的。本案原告法定代理人史永绪按其顺序，是原告的法定监护人之一，无可非议。其不因与原告史冬的母亲离异而取消其对子女的监护权，更不因原告母亲死亡，监护权也随之转移于原告的外祖父母。原告之父并没有丧失监护能力，对原告享有监护人资格是理所当然的。
2.本案在原告之父具有监护能力的情况下，能否由原告的外祖父担任其监护人，或者说，第一顺序监护人有监护能力，第二顺序监护人能否担任被监护人的监护人。根据《民法通则》及其贯彻意见的有关规定，担任未成年人的法定监护人需要有监护能力，即承担监督和保护被监护人的人身及财产等合法权益的法律职责的行为能力。衡量监护能力的有无和强弱，应依据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第十一条的规定，根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。原告法定代理人史永绪虽具有监护能力，但其与被监护人生活联系状况和关系密切程度上，与被告相比，却相距甚远。
首先，原告的父母离婚后，原告便随其母共同生活。原告之母死亡后，原告虽暂时随其父史永绪生活，但时间并不长，其后便一直同其外祖父母共同生活。由于长期与外祖父母生活，其外祖父母已履行了抚养义务，尽了监护责任，已形成了事实上的监护关系。
其次，原告同其父史永绪在本县律师事务所谈话时，虽表示愿意随其父史永绪生活，要求其外祖父返还其应继承的母亲的遗产，但根据客观事实，这并非原告最终意思表示。在审理中，原告要求撤诉，又表示不愿意同其父史永绪共同生活，进而证实法定代理人史永绪的代理意见有违原告本意。
最后，根据贯彻意见第十一条规定的精神，衡量监护能力的有无，仅以监护人的身体健康状况、经济条件来考察是不够的，是片面的，更重要的应从与被监护人在生活上的联系状况和关系密切程度上予以认定。依据本案事实，原告之父长期与原告不在一起生活，缺少感情上的交流，又何谈得上与原告在其生活上的联系和感情上的关系密切程度。在审理中，原告表示不仅现在愿同外祖父母生活，今后也一直愿意同其外祖父母共同生活。这些客观事实足以说明原告与其外祖父母之间生活联系状况和关系密切程度。据此，为给未成年人创造一个良好的学习、生活的环境，有利于未成年人的成长，依据该条的规定精神，本案法定代理人史永绪不宜担任原告的监护人，其监护人由其外祖父担任更为适宜，是符合原告意愿的，与法不悖，符合法律规定。
二、原告的意思表示和要求撤诉是否有法律依据，能否成立
1.原告的意思表示是否有法律依据，能否成立
根据《民法通则》第十二条的规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”本案原告于1981年出生，于1996年起诉时已年满15周岁，依该条的规定属未成年人，是限制民事行为能力的人，依法可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。原告在一审审理时表示不愿随其父共同生活，也不同意其父监护其财产，其行为是与其年龄、智力水平相适应的。这种民事行为与法不悖，是符合《民法通则》第十二条规定的，是有效的民事法律行为。据此，原告的意思表示是有法律依据的，是成立的，本案应尊重原告的意思表示。
#p#副标题#e#2.原告要求撤诉是成立的
(1)根据《民事诉讼法》第一百三十一条，“宣判前，原告申请撤诉的是否准许，由人民法院裁定”的规定，撤诉是当事人对其诉讼权利行使处分权的行为。但是，当事人对这项诉讼权利的行使，必须在法律规定的范围内行使。也就是说，当事人申请撤诉符合法定条件的，才能得到人民法院的准许。申请撤诉的当事人必须是原告，是该法定条件之一。而限制民事行为能力人作为原告申请撤诉的，因依《民法通则》第十二条的规定，“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动”，是符合该法定条件的，其撤诉行为是成立的。
(2)本案一、二审法院虽然都未支持原告法定代理人即原告之父的诉讼请求，但其根据有所不同。一审法院重点在于认定原告之父主张由其抚养原告并监护其财产无事实根据，证据不足，从而判决驳回了原告的诉讼请求，似有承认原告愿随其外祖父母生活的意思表示成立之意，而忽视原告要求撤诉的请求，具有实体判决之性质。二审法院则侧重于认定原告现不愿随其父生活，不同意其父监护其财产，因而原告之父的诉讼请求不代表原告的意思表示，进而否定了原告之父的诉讼主张，这具有程序裁判之意义。也即二审法院认定该诉讼权利应归属原告本人行使，其父作为法定代理人无权主张违背原告真实意思表示以外的权利。
本案应如何处理，涉及诸多实体、程序问题及实体、程序相互之间的影响问题。
首先，在实体法上将自然人划分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人，并且以无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人为其法定代理人，代理其民事活动，但限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。本案原告为15岁的未成年人，依法为限制民事行为能力人，其所作出的愿随父或外祖父母生活的意思表示，可以视为是与其年龄、智力相适应的意思表示(依最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条的规定，对十周岁以上的未成年子女随父随母生活，应考虑该子女的意见，此意即承认子女的这方面的意思表示是与其年龄、智力相适应的意思表示，此点并具有一般的效力)。因此，本案在处理原告是随其父，还是随其外祖父母生活这个实体问题上，是应当考虑原告本人的意见的。但是，在程序法上，在自然人作为诉讼主体情况下，对自然人只划分为无诉讼行为能力人和有诉讼行为能力人，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。而无诉讼行为能力人在实体法上对应的是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，程序法上并不认可其中限制民事行为能力人作为无诉讼行为能力的诉讼主体时有进行与其年龄、智力相适应的诉讼活动的能力。因为，诉讼是关系诉讼主体重大利益的活动，这种活动不是与限制民事行为能力人的年龄、智力相适应的民事活动，所以，凡涉及无诉讼行为能力人的诉讼，必须由他的监护人作为法定代理人代为诉讼，法定代理人的行为才是能引起诉讼后果的诉讼行为，无诉讼行为能力人本人在诉讼中无诉讼行为可言，或者不承认其行为可引起一定的诉讼后果。依程序法的这种特别机制，本案原告作为无诉讼行为能力人，其作出的撤回起诉的意思表示是不生诉讼法律效力的。换言之，在诉讼领域，是排斥“限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动”的规定适用的，诉讼活动完全属于应由他的法定代理人代理的民事活动。
其次，本案原告父母离婚后，原告由其母抚养，这并不因此而否定原告之父也是原告的监护人的身份，只是亲自抚养子女的权利(对与之离异的对方而言)和义务(对子女而言)依法旁落。原告母亲去世后，即发生亲自抚养子女的权利和义务的自然回归于原告之父。但由于原告在其母去世后，在诉讼之前是随其外祖父母生活，就使原告之父的亲自抚养子女的权利和义务的自然回归在事实上有障碍。排除这种障碍的方法，在诉讼性质上为给付之诉，而不为变更之诉(原告之父和原告外祖父之间不存在应变更的法律关系)，即被告如不将原告交付于原告之父，等于是侵犯了原告之父对原告的监护权，拟或抚养权。故本案史永绪在起诉中所主张的要求抚养史冬，应是自己的诉讼主张，而不是代理史冬提出的主张，史永绪即是该诉的原告，而史冬仅是“诉讼标的物”。该主诉的性质决定，可以随附要求被告在事实抚养史冬时一并监管的属史冬的财产移交由其监管的从诉，不必另行成立一个以史冬为原告，其父为法定代理人的返还财产的独立之诉，被告并未“侵占”史冬的财产。在这种情况下，由于史永绪的诉讼目的是从实际上和法律上落实其对史冬的抚养权利和义务，而史冬又属限制行为能力人，可以作出跟谁生活的意思表示，法律上也要求从有利于未成年人的生活、学习和健康成长出发作出利益衡量，未成年人的外祖父母有能力并又表示愿意抚养，法院可参照处理父母抚养子女纠纷的原则，作出未成年人随外祖父母、而不随生父生活的裁决。在这个意义上，法院驳回的应是史永绪的诉讼请求，而不是史冬的诉讼请求。史冬根本不可能提出自己归自己抚养的诉讼请求，只能由对其有监护资格的人提出抚养的诉讼请求。也就是说，在父母一方死亡的情况下，由于子女先随死亡的一方生活，后随死亡一方的父母生活，造成一种事实抚养状态，活着的一方基于自己对子女的法定权利义务关系和监护顺序上的优势法律地位，即可对事实上抚养子女的次位监护人提出一种不同于父母之间争夺子女抚养权利的确认和给付之诉，并为其主诉。该主诉不成立，其从诉也不能支持，可为定论。
再次，本案被告作为史冬的外祖父在诉讼中所主张的，其实质在于确认史冬的监护人，意即要求将本人确认为史冬的监护人。由于外祖父在法律上属未成年人的第二顺序的监护人，而父母是未成年人的当然第一位的监护人，故被告的主张的实质是对史冬的生父担任史冬的监护人有争议，具有变更法定监护关系的性质，因此，被告之诉应属变更之诉，从而使其实际所处的事实抚养关系中的事实地位改变成为监护关系中的法律地位。被告此诉的目的，在于吞并和抵销史永绪的诉讼请求，故具有反诉的性质。处理对于担任监护人有争议的纠纷，依照法律规定和司法解释，在程序上应先由有关组织予以指定，未经指定而向法院起诉的，法院不应受理。依此，被告的诉讼请求似在本案中不构成反诉，如据此驳回史永绪的诉讼请求，就仅具有确定抚养关系的性质，而不具有确定监护关系(抚养关系和监护关系不能划等号)的性质。但从诉讼经济和“法院不得拒绝审判”及法院有最终裁判权的原则来看，由于被告之诉具有反诉的本质特征，故应与本诉合并审理，而不必拘泥于其前置程序的限制(这是审判方式改革中需要研究的一类具体实务的问题，不同于审判方式改革的一般问题)。也就是说，对于由本诉引起的反诉问题，受理本诉的法院对反诉有直接管辖权。故此，本案在驳回史永绪的诉讼请求的同时，似应同时确定被告的监护人的资格，程序上才为圆满。
#p#副标题#e#第四，在处理有关担任监护人的争议纠纷中，主要涉及的是当事人的监护能力有无、监护顺序、监护条件优劣及可以表达自己意见的被监护人的意见问题。其中监护能力是指其可否以自己的行为实施监护行为的能力，它主要和该人的行为能力状况有关;而该人的身体状况、经济条件等，只是监护条件优劣方面的问题;被监护人与一方在生活上的联系状况，是衡量由谁监护被监护人更为有利的一个因素，不涉及监护人的监护能力问题;可以表达自己意见的被监护人的意见，也是衡量由谁监护被监护人更为有利的一个因素，并有尊重被监护人个人愿望的倾向。所以，没有监护能力的人，当然不能被确定为监护人;有监护能力人的人，依其监护条件的优劣及有利于被监护人的原则，综合确定谁可以担任监护人。据此，认定监护人的监护能力，以“应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定”为标准〔最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第十一条规定〕是不科学的，与监护能力概念内涵相去甚远。该标准应可作为确定监护人的一个标准，而不是“认定监护人的监护能力”的标准。这在概念及其认识上，必须澄清。