1995年元月份，河南省嵩县医药公司的刘建敏在被告人刘新正、贺锁庭、贺彦庭、王根立、李重阳五人承包的嵩县闫庄乡张王沟水库内投放银鱼，双方订立了协议书。协议书规定，投放的银鱼由五被告人看护，刘建敏以后捕捞银鱼时，以每斤二元(后口头追加到三元)付给被告人看护报酬。1997年8月份，五被告人发觉市场银鱼价格昂贵，即生歹念，在未告知刘建敏的情况下，于8月下旬至9月中旬期间，先后多次捕捞刘建敏放养于水库内的银鱼共130余公斤，价值8000余元，予以变卖。刘建敏得知后，追问被告人，五被告人拒不承认。刘建敏即向公安机关告发。案发后，被告人刘新正到公安机关投案自首，赃款、赃物已被追回发还失主。

　　审判

　　河南省嵩县人民检察院于1998年1月20日以被告人刘新正、贺锁庭、贺彦庭、王根立、李重阳犯盗窃罪向嵩县人民法院提起公诉。五被告人辩称，他们的行为属于合同违约，是民事侵权行为，构不成犯罪。嵩县人民法院公开审理后认为，被告人刘新正、贺锁庭、贺彦庭、王根立、李重阳将代为他人看护的银鱼私自捕捞，据为己有，价值8000余元，数额较大，且予以变卖，属于拒不交还，其行为已构成侵占罪。嵩县人民检察院的指控事实清楚，证据充分，但定性不准。被告人刘新正在案发后能投案自首，可以从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，于1998年2月25日判决如下：

　　一、被告人刘新正犯侵占罪，判处罚金八千元;

　　二、被告人贺锁庭犯侵占罪，判处罚金八千元;

　　三、 被告人贺彦庭犯侵占罪，判处罚金八千元;

　　四、 被告人王根立犯侵占罪，判处罚金八千元;

　　五、被告人李重阳犯侵占罪，判处罚金八千元。

　　宣判后，被告人刘新正、贺锁庭等五人没有提出上诉，检察院也没有提出抗诉。

　　评析

　　本案在审理过程中，对被告人刘新正、贺锁庭、贺彦庭、王根立、李重阳的行为应定何罪，有三种意见：

　　第一种意见认为，刘新正等五被告人的行为属一般民事侵权行为，构不成犯罪。理由是：五被告人与被害人刘建敏放养银鱼订立有看护合同，刘付给五被告人看护报酬，五被告人负有看管义务，但其在未告知刘的情况下，将银鱼打捞，并予以变卖，侵害了刘建敏的财产所有权，属民法上的一般民事侵权行为，应予变价补偿或退还原物。

　　第二种意见认为，刘新正等五被告人的行为应定盗窃罪。理由是：盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地窃取数额较大的公私财物的行为。其主要特征是：1、本罪侵犯的客体是公私财务的所有权;2、本罪的客观方面表现为用秘密窃取的方法占有公私财物;3、本罪的主体为一般主体;4、本罪的主观方面是直接故意。本案中，五被告人以非法占有为目的，在未告知刘建民的情况下，采用秘密手段将刘放养的银鱼予以捕捞、变卖，侵犯了刘建敏的财产所有权，其行为符合盗窃罪的特征，因此应定盗窃罪。

　　第三种意见认为，本案在新刑法实施以前应定盗窃罪，但本案在审判时新刑法已经实施，五被告人的行为完全符合新刑法所规定的侵占罪的特征，且侵占罪比盗窃罪法定刑轻，依照从旧兼从轻的原因，对五被告人的行为应定侵占罪。所谓侵占罪，是指行为人将自己代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。本罪与盗窃罪侵犯的客体都是公私财物的所有权;主观方面均是直接故意;犯罪主体也同为一般主体;但客观方面侵占罪表现为行为人将自己代为保管的他人财物非法转为己有，行为人对财物有实际控制权，而盗窃罪的行为对人对财物没有实际控制权。本案五被告人与刘建敏订立有看护协议，对代养的银鱼有实际控制权，他们在主观上以非法占有为目的，客观上实施了将代为看管的他人的银鱼私自捕捞变卖，完全符合侵占罪的主、客观方面的特征。因此应定侵占罪。

　　嵩县人民法院采纳了上述第三种意见，对刘新正等五被告人以侵占罪定罪处刑，是正确的。

　　1997年刑法第二百七十条明确规定："本条罪，告诉的才处理。"这就是说，本条所规定的侵占罪，是告诉才处理的案件，属于人民法院直接受理的自诉案件，不属于公诉案件，但本案却适用了公诉程序，似乎于法不合。但是细究起来可能是由于以下两个原因造成的：其一，本案是在新旧刑法交替期间处理的。被告人的行为发生于新刑法(即1997年刑法)施行之前，被告人向公安机关报案，公安机关随即立案侦查，只是在检察机关批准逮捕的前几天新刑法才开始实施，所以本案就适用了公诉程序。其二，公、检、法三机关对本案的定性有分歧。公安机关以被告人涉嫌盗窃罪立案侦查，检察机关以被告人犯盗窃罪批捕起诉，而人民法院最后则以侵占罪对被告人定罪判刑，这是本案适用公诉程序的一个重要原因。人民法院遇到这种情况究竟应当如何处理，是一个值得研究的问题。