摘 要：“牛黄案”己有的几种法律适用理论都存在忽视当事人之间合同关系的缺点，本文借鉴契约经济学上的不完全合同理论，认为“牛黄案”应当适用合同漏洞补充。合同的不完全性产生合同漏洞，合同漏洞补充适用的范围就是因交易条件的不可观察性和不可证实性而产生的不完全合同。通过诚信原则使合同关系扩大，使当事人之间的交易关系处理更有效率更为公正，合同漏洞补充是建立在合同关系扩大化基础上。经济学里的公平分配合同剩余利益与损失的建议方案也值得合同漏洞补充方法的借鉴。
关键词：不完全合同；合同漏洞；合同关系；诚实信用原则

一 “牛黄案”与合同内容不明确

日前，人民法院报进行了热烈的“牛黄案”法律适用讨论。案情是这样的：农民张某与某肉联厂口头商定，由肉联厂将其两头黄牛宰杀，宰杀后净得牛肉由肉联厂收购，牛头、牛皮、牛内脏等归肉联厂。在宰杀过程中，肉联厂在一头牛的下水中发现牛黄70克，将这些牛黄出售，得款2100元。张某去肉联厂结算款项时，得知牛下水中有牛黄，后向肉联厂要2100元牛黄款被拒绝，即向法院起诉。
关于本案，人们的首先思考到的就是原告的行为构成重大误解。原告在与被告协议时，并不知牛内脏中有牛黄存在，如果原告知道有牛黄存在，就不会与被告订立那样的合同。因此，是对标的物的错误认识，合同的订立存在误解，应认定为重大误解。但是，重大误解的观点不能成立：第一，法律上的误解必须存在于人的意思表示中。在原告与被告订立合同时，双方都没有发现牛黄，有关牛黄事宜根本就未进入双方的意思范畴。第二，法律有关重大误解的规则，旨在判断当事人缔约时的真实意思，而当事人的真实意思必须根据意思表示时的情形确定。那些认为原告对合同的订立存在重大误解，这是一种事后由判断者作出附加前提条件的假定，实际上改变了当事人意思表示时的情形。
既然原告对牛黄的归属没有作出意思表示，那么牛黄的所有权未依合同处分，原告仍然享有牛黄的所有权。顺着两个基本思路：其一是从物的性质出发，以期适用物权法规则来确定牛黄的归属；其二是从当事人的意思出发，以期适用债法规则来确定牛黄的归属，本案将有两个结论。第一，原告享有物上请求权。其理由是：牛黄与牛分离成为独立的物，既非买卖关系的标的物，亦非赠与关系的标的物，所有权未发生转移。被告擅自出售牛黄且将所得款据为己有，显然侵害了原告对牛的所有权，原告可以基于对物的所有权，行使物上请求权，请求被告返还原物，并可以根据物权的追及效力，向非善意第三人请求返还原物，若第三人为善意，则可以请求被告(无权处分人)赔偿损失。第二，被告行为构成不当得利。其理由是：原告并未将牛黄赠与被告，所以被告对牛黄的取得既没有法律依据或合同约定，属于非法占有，构成不当得利，应返还原物。基于原物出卖已不存在，应判决返还原物价款。还有法学者认为物上请求权与不当得利请求权构成权利竞合。