【借款】由一起企业借款合同纠纷引起的思考
日前，笔者遇到了一起企业间借款合同纠纷案，针对该借款合同的效力问题双方产生了很大的争执。?
借款人称该合同属无效合同，只应退还借款本金，不应还利息。而作为出借方觉得很委曲，当时借款是出于朋友情面伸手援助处于困境中的借款人，白纸黑字如何能出尔反尔?况且该借款合同是于2004年签订，适用《》及其解释应属有效合同。该案经一审人民法院审理，依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的规定判决认为双方的借款行为“系我国金融法规禁止的企业间借贷行为，属无效行为，……因此对双方约定的利息、违约金不受法律保护，但借款本金予以返还……”，出借人不服遂提出上诉。?
由此可见，该案的焦点不是借款事实问题而是法律适用问题，那么该案究竟应适用哪一部法律呢?该企业间的借款合同到底有效无效??
笔者查阅了相关法律法规的规定。先就司法解释来说，1990年《最高人民
法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”此后1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中再次重申“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”那么这两部司法解释中均提到的“有关金融法规”指的是什么样的法规呢?为此笔者进行了继续查找。?
关于明令禁止企业间借贷的法规笔者找到这么两部：一是1979年国务院发
布的《关于国营工业企业实行流动资产全额信贷的暂行规定》，属行政法规，其第四条规定：“……企业的信贷关系集中于银行。企业之间不得互相借贷，除因特殊情况国家批准外，不得赊销预付。”二是1996年中国人民银行发布的《贷款通则》，属行政规章，其第六十一条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”如果说前述两部司法解释据以作出的依据是这两部法规，根据时间的先后，1990年的《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项中所指的有关金融法规应指的就是1979年国务院发布的《关于国营工业企业实行流动资产全额信贷的暂行规定》，1996年《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中所指的有关金融法规则包括了《贷款通则》在内。但由于《关于国营工业企业实行流动资产全额信贷的暂行规定》2000年被《国务院关于废止2000年底以前发布的部分行政法规的决定》废止，取而代之的是1995年实施的《商业银行法》;那么明确规定企业间不得借贷的法规也只有《贷款通则》了，这两部司法解释认定企业间借贷行为无效的有关金融法规也就只剩下《贷款通则》了。?
《贷款通则》是继《商业银行法》之后才颁布实施的，其关于“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”规定中的“国家规定”指的应就是《商业银行法》，因为《贷款通则》的第一条规定就表明其立法依据：“为了规范贷款行为，维护借贷双方的合法权益，保证信贷资产的安全，提高贷款使用的整体效益，促进社会经济的继续发展，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》等有关法律规定，制定本通则。”而除了《商业银行法》勉强能牵涉到企业借贷问题之外，别的有关法律包括《中国人民银行法》均没有“企业之间不得借贷”的直接或间接规定。《商业银行法》第十一条第二款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”可以说《贷款通则》第六十一条是对《商业银行法》第十一条第二款的细化规定。?
由此企业间的贷款合同无论是依据上述两部司法解释还是依据《贷款通则》毫无疑问均应认定无效。但在1999年《合同法》出台后，情况又发生了新的变化，问题也随之复杂化了，也就在这时起，引发了有关企业借贷合同是否有效的理论与实践争论。?
结合《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第三：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第十条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”认定合同无效的依据只能是违反了法律与行政法规的强制性规定，那么企业借贷合同是不是违反了法律或行政法规的强制性规定呢?我们下面再具体分析一下：?
就现行有效法规明确规定企业间不得借贷的便是上面提到的《贷款通则》及两部司法解释，如果适用《贷款通则》认定企业间借贷合同无效的话就违反了《合同法》及其司法解释的上述规定，因为《贷款通则》系行政规章而不是行政法规;如果依据前述两部司法解释认定企业借贷合同无效的话，那么也存在一个适用法律障碍的问题，因为根据新法优于旧法的法律适用原则，在新《合同法》司法解释颁发后应适用新的解释来认定合同的效力，这一点在《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(法发[1997]15号)的第十二条规定中可以得到体现，该条规定：“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”应该说前述两部司法解释关于企业借贷合同无效的认定不再具有法律效力了。?
#p#副标题#e#那么现在就剩一个问题需要解决了，那就是《商业银行法》的相关规定是否禁止企业间的借贷行为呢?让我们再看看《商业银行法》第十一条的规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”从上述规定中可以看出禁止从事商业银行业务的不仅有未经批准的单位还包括个人，但个人借贷的合法性早在1991年的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中被归到民间借贷(民间借贷是指自然人之间或自然人与法人、其他组织之间的借贷关系)范畴得到了认可，并且允许利率最高可达银行同期贷款利率的四倍。而该司法解释偏偏又把企业间的借贷排除在外，故企业借贷的行为一直被认为是非法的。如果依后法优于前法的法律适用原则，自《商业银行法》实施后这种民间借贷也应属于违法无效的。但为什么直到现在人们都不认为这是违法的，司法机关也不认为这是无效的?而单认为企业间的借贷是无效的?说到这里，笔者还真想为企业间借贷叫屈鸣冤。根据国务院于1993年发布的《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第五条规定：“纳税人的收入总额包括：(一)生产、经营收入;(二)财产转让收入;(三)利息收入;……”第六条规定：“计算应纳税所得额时准予扣除的项目，是指与纳税人取得收入有关的成本、费用和损失。下列项目，按照规定的范围、标准扣除：(一)纳税人在生产、经营期间，向金融机构借款的利息支出，按照实际发生数扣除;向非金融机构借款的利息支出，不高于按照金融机构同类、同期贷款利率计算的数额以内的部分，准予扣除。……”由此可见企业间借贷在税法领域不仅不禁止，其利息收入或支出均被列为合法的财务收支，为什么到了司法领域就成了非法的了?这对参与借贷的企业来讲是很冤的。?
笔者认为在适用《商业银行法》第十一条的规定时涉及到一个理解问题，那就是何为“从事银行业务”。人们通常把企业间的借贷理解成是企业在非法从事银行业务，而民间借贷却不是，故而对不同的借贷有不同的处理结果。依《商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准的企业当然不得从事银行业务，关键是企业间的借贷能否必然归结到企业是在从事银行业务这一范畴内，笔者认为应当区别对待，如果企业为了谋取利息收入而从事借贷业务的当然属这一范畴，应属无效借贷行为;但是当企业并非经营性的对代借贷，或企业是出于救助困难企业进行借贷或企业借贷行为经过政府有关部门批准等不损及国家利益、社会利益以及第三人利益的善意借贷行为应认定有效。?
国家之所以规定企业间不得借贷是有其历史背景的，当时企业的流动资金均是由国家财政拨款，后统一改成银行贷款，也就说企业间的借贷融资有可能是其信贷资金而非企业的自有资金，而当时的国有企业负债率又很高，这样无疑会损及到国家利益，所以有此管制。现在时过境迁，国务院已将以前许多不合时宜的行政法规及相关规章予以废止了，新的《合同法》对借款合同的规定也没有禁止或限制企业间的借贷，据悉中国人民银行正准备修改《贷款则》，在其修改草稿中已将第六十一条删除，而最高人民法院下发的《关于审理借款合同若干问题的规定》(征求意见稿)中也将企业间借贷合同区别对待，而不是一律认定为无效。如果再一味地依1990年及1996年的两部司法解释或是将《商业银行法》第十一条规定作扩大化理解而认定企业间的借贷合同无效的话，不仅有违法律适用原则，而且扭曲了相关立法精神，是不可取的。?