【承揽】钢结构工程合同是普通的承揽合同还是建设工程施工合同
案情简介：
2003年××月××日，甲公司与乙公司签订《钢结构工程承包合同》，约定乙公司承建甲公司一期厂房钢结构及围护系统的制造、安装工程。乙公司认为，本案为普通的承揽合同纠纷，应以(钢结构设施制作的)合同履行地(即乙公司住所地)的人民法院进行诉讼管辖。而甲公司则认为，本案实为建设工程施工合同纠纷而非普通的“承揽合同纠纷”，因此，在双方没有有效管辖约定的前提下，应以被告所在地(即甲公司住所地)或合同履行地(即钢结构工程施工地，亦为甲公司住所地)的人民法院进行诉讼管辖。在本案中，乙公司先行在乙公司住所地人民法院提起诉讼，而乙公司住所地人民法院也已受理;甲公司不服乙公司住所地人民法院对该案管辖权的认定，向受案法院提起管辖权异议。本文即为我所律师代理甲公司提出的管辖权异议书(有删节)。
一、本案实为建设工程施工合同纠纷而非普通的“承揽合同纠纷”。
2003年××月××日，甲公司与乙公司签订《钢结构工程承包合同》(以下简称<工程承包合同>)，约定乙公司承建甲公司一期厂房钢结构及围护系统的制造、安装工程。从《工程承包合同》签订和履行的以下诸多方面都可以非常清晰地看出，本案实为建设工程施工合同纠纷而非普通的“承揽合同纠纷”。
(一)从乙公司与本案所涉厂房工程的承建关系而言，其实为施工总承包方。除了与甲公司在《工程承包合同》中明确约定其承担对本厂房钢结构工程的制造和安装以外，乙公司还于2003年11月××日与××县建筑总公司××分公司(以下简称××县三灶分公司)签订了《土建承建合同书》，亦明确约定乙公司将在甲公司处中标的(钢结构厂房工程)的土建工程发包给××县三灶分公司。而且，从本案所涉厂房工程的《房屋建筑工程竣工验收备案表》中也非常明确地标明乙公司为本案所涉厂房工程(含钢结构安装和土建工程)的施工总承包方，而××县三灶分公司为本工程的主要分包单位。可见，乙公司实为本案所涉厂房工程的施工总承包方，而甲公司与乙公司的法律关系也当然只能是建设工程施工合同关系。
(二)从建设工程合同与承揽合同标的区别来看，建设工程合同的标的只能是基本建设工程(不动产工程)而非普通的承揽合同标的——一般的加工定做产品(一般指动产)。而《工程承包合同》亦明确约定乙公司交付给甲公司的工作成果为厂房工程(不动产工程)而非钢结构(动产)本身。至于钢结构的制作，其仅为构成本案钢结构厂房工程的必要前期工作——如是而已。
(三)从《工程承包合同》的内容来看，甲公司、乙公司至少在以下方面的相关约定中也凸显了建设工程施工合同(而非普通的“承揽合同”)的特点。
1、本合同名称为“工程承包合同”而非所谓的“承揽合同”。
2、《工程承包合同》第一条明确了本工程为安装施工工程而非仅对钢结构本身进行制造的工作。
3、《工程承包合同》第二条明确了本工程分主材进场、安装、工程完工三阶段，此进度完全符合建设工程施工合同特点;若本工程为承揽工程，则乙公司只需承担钢结构制作工作而非前述的安装施工工作。《工程承包合同》第二条还明确了甲公司应该承担建设方“三通一平”等义务和乙公司在具体安装施工过程中的相关义务等，上述约定显然不是所谓的“承揽合同”内容。
4、《工程承包合同》第三条明确了本工程安装施工结束后需要竣工验收且施工方(即乙公司)承担建设工程法定的质量保修责任。
5、《工程承包合同》第四条明确了依据本工程施工进度支付工程款，这和建设工程施工合同工程款的支付完全一致;若本工程为承揽工程，则甲公司必须在钢结构制作工作完成后立即全部支付相应款项而不需按照本工程施工进度支付工程款。
6、《工程承包合同》第五至八条分别明确了本工程安装施工过程中的施工变更、工程验收等相关内容。上述内容无一不是建设工程施工合同的主要条款，与所谓一般的“承揽合同”无涉。
(四)甲公司、乙公司在履行《工程承包合同》过程中也体现了建设工程合同较强的国家管理(干预)性特点。
1、关于施工许可
2003年12月××日，××市建设局下发了编号为3304022003121801××的《中华人民共和国建筑工程施工许可证》(以下简称<建筑工程施工许可证>)，该《建筑工程施工许可证》不仅明确其下发的依据为《中华人民共和国建筑法》，也明确本工程的的建设单位为甲公司、施工单位为乙公司。
2、关于质检
在本工程施工过程中，包括(但不限于)混凝土、卵石、碎石等建筑材料均需经过相关质检检测。
3、关于工程验收
(1)隐蔽工程
根据《》第二百七十八条的规定，建筑工程的隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。在本案中，乙公司也是作为本工程施工总承包方承担了相应义务。
(2)分部、分项工程验收
在本案合同履行过程中，乙公司也作为施工单位对本工程相关的基础、主体、屋面、门窗等部份进行了相应的分部、分项工程验收工作。
(3)建设工程完工后的验收
根据《合同法》、《建筑法》的相关规定，建设工程完工后，发包人应及时依据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范、国家颁发的建设工程质量检验标准对工程进行验收。而在本工程施工结束后，甲公司和乙公司也的确是按照上述规定进行了相应的验收工作。此验收工作是建设工程(而非普通承揽工程)的强制性要求。
4、关于质量保修范围和质量保证期
根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》等相关法律、法规等规定，建筑工程竣工验收合格后必须按照上述规定强制性进行保修;而普通的承揽合同标的物的保修，国家并无强制性规定(仅仅依赖于当事人双方的约定)。本案中，乙公司也的确是提供了《房屋建筑工程质量保修书》，该保修书也明确了其制作的法律依据也如前所述。这也和建设工程相关国家要求一致。
5、乙公司也是按照建设工程施工合同的相关法律规定进行施工建设
就像前面提到的一样，乙公司在本工程施工过程中也是按照相关建设工程程序进行的施工工作;在施工结束以后，作为本工程的施工总承包人，乙公司也向甲公司提供了《市××公司厂房竣工验收竣工报告》。该报告也明确了乙公司对本工程相关的基础、主体、屋面、装饰装修、给排水、电器等部分的竣工意见。
#p#副标题#e#因此，甲公司认为，虽然建设工程合同从理论上也属于承揽合同，但建设工程合同并非普通的承揽合同;在法律对建设工程有特殊规定的情况下，当然应该首先适用建设工程合同的相关法律规定。而就本案所涉合同关系的特点来看，不管是乙公司与本案所涉厂房工程的承建关系方面，还是建设工程合同与承揽合同的区别方面;亦或是从《工程承包合同》的签订内容和甲公司、乙公司在实际履行《工程承包合同》过程等方面来看，本案实为建设工程施工合同纠纷而非普通的“承揽合同纠纷”。
二、甲公司与乙公司在《工程承包合同》中约定的管辖条款无效，应该依照法律规定确定本案应由被告住所地或者合同履行地人民法院——××市××区人民法院(均为甲公司住所地人民法院)管辖。
甲公司与乙公司在《工程承包合同》第八条“纠纷解决办法”中约定：“一、履行本合同发生争议时，由当事人双方协商解决，协商不成，双方当事人可向当地仲裁机关要求仲裁。二、向人民法院起诉。” 显然，该条由于存在诉讼和仲裁同时约定且约定不明等问题而无效。因此，本案应该依照法律规定确定本案的诉讼管辖地。
《民事诉讼法》第二十四条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。甲公司(即本案被告)住所地××市××区××路××号，因此，本案“被告住所地管辖人民法院”应为××市××区人民法院。又根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”的规定，基于甲公司、乙公司实为建设工程施工合同关系的事实，本案所涉工程施工行为地亦当为××市××区××路××号，因此，本案“合同履行地人民法院”仍然为××市××区人民法院。所以，本案依法应由被告住所地和合同履行地人民法院——××市××区人民法院管辖。