【承揽合同纠纷】 西安西矿环保科技有限公司承揽合同纠纷上诉案代理词
WW尊敬的审判长、审判员：
北京市炜衡律师事务所接受本案上诉人西安西矿环保科技有限公司的委托，指派我们担任其二审诉讼代理人。现对本案发表如下代理意见：
一、被上诉人仅是焦作华润热电有限公司的受托人,其诉讼主体不适格
西安市人民法院(2008)莲经初字第218号民事判决认定：“依据三方协议被告焦作华润公司委托三融公司由原告西矿环保公司给被告焦作华润公司加工静电除尘设备，由山东三融公司作为付款方，但又约定由原告西矿环保公司给被告焦作华润公司出具增值税发票，这一约定，说明设备的加工定作方为被告焦作华润公司，付款方亦应为焦作华润公司，山东三融公司仅为受托方。”
西安市中级人民法院(2008)西民四终字第397号民事判决认定：“根据上述三方协议以及静电除尘合同的约定，作为委托人的焦作华润公司委托受托人山东三融公司购买相对人西矿环保公司加工生产的静电除尘设备，山东三融公司以自己的名义与西矿环保公司签订了静电除尘合同，西矿环保公司作为相对方知晓委托人为焦作华润公司。”
由此可见，两级法院的判决均认定被上诉人山东三融公司仅是焦作华润公司的受托人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除非有相反证据足以推翻，否则应予确认。本案并无相反证据足以推翻西安市莲湖区人民法院和西安市中级人民法院的判决所确认的事实，所以应予确认。
合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”
因此，被上诉人不是适格的原告。
二、一审认定事实不清，适用法律错误
一审判决认为：“被告辩解认为被告迟延交付货物是因为原告存在有迟延交付货款的行为，但是被告并没有举出充分的证据证明原告有逾期给付货款的事实，而且合同中约定了如原告逾期付款应当给付被告违约金而不是被告可以迟延交货，因此被告的辩解理由不能成立，本院不予采信。”这是完全错误的。
1、上诉人提供的银行电汇凭证足以证明被上诉人迟延付款
(1)1#机组预付款与合同约定相比被上诉人违约迟延付款23天。被上诉人和上诉人的合同签订日为2004年2月4日,合同约定签订盖章一周内(即2004年2月10日前)支付1#机组预付款282万元,被上诉人实际支付预付款时间为2004年3月3日，延期近一个月。
(2)1#机组进度款本应在合同约定设备开始发货前一个月内支付(即2004年5月20日前一个月内支付)，但被上诉人实际支付进度款的时间为2004年5月25日，延期一个多月。
(3)2#机组预付款根据合同约定应于“签字盖章之日起4个月内”即2004年7月4日前支付2号机组除尘器预付款282万元，而实际支付的预付款日期是2004年8月17日，延期近一个半月。
(4)2#机组进度款根据合同约定应“在设备开始发货前1个月内支付376万元的进度款”。合同约定的二号机组发货时间为按一号机组的交货期顺延4个月，即2004年9月20日开始发货。因此被上诉人应于2004年8月20日前支付376万元的生产进度款，而实际上被上诉人支付的进度款日期是2004年10月21日，延期2个月。
2、需要指出的是，被上诉人称其迟延付款是由于上诉人开具保函晚了，对此其应负举证责任
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【2001】33号)第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”
被上诉人索赔迟延交货违约金，其对上诉人迟延交货举出了证据;上诉人提出交货晚于合同约定是由于被上诉人付款晚了，并对此举出了证据;被上诉人提出其迟延付款是由于上诉人开具保函晚了，其应提供证据加以证明，但其对此并未提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释【2001】33号)第二条第一款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
3、一审判决认定上诉人不享有法定权利是完全错误的
《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” 第二百六十四条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”这些权利都是上诉人的法定权利，一审判决以合同已约定对上诉人的救济为由认定上诉人不享有这些法定权利是完全错误的。
三、合同约定的违约金计算方法无法执行，被上诉人索赔300万元违约金无合同依据
根据《静电除尘合同》11.6项约定，迟延交货违约金的计算方法为：“迟交1—4周，每周违约金额为迟交货物金额的0.5%;迟交5—8周，每周违约金额为迟交货物金额的1%;迟交9周以上，每周违约金额为迟交货物金额的1.5%;不满一周按一周计算。”
因此，要计算迟延交货违约金，必须先确定迟延交的每车货物的金额，再根据每车货物迟延交货的时间计算出每车货物的迟延交货违约金(因为每车货物的金额不同，迟延的时间也不同，因此必须分别计算);再把每车货物的迟延交货违约金的相加，得出总的迟延交货违约金;然后再根据《静电除尘合同》11.12项看是否超出了合同总价的20%，最后可以确定上诉人应承担的违约金数额。
但是，本案当中，由于每车货物的金额无法确定，因而上述计算方法无法执行，《静电除尘合同》关于迟延交货违约金的约定不能实现。
《静电除尘合同》4.1项约定：
本合同价格包括设计费、合同设备(含合同规定的各种材料、备品备件、专用工具)、技术资料、工程设计配合、技术人员培训、现场技术服务(含安装指导、调试验收等)等费用，还包括合同设备的税费、运杂费、保险费及与本合同有关的所有其他费用。
可以看出，有些费用如设计费、技术资料、工程设计配合、技术人员培训以及与合同有关的所有其他费用并没有单列出来(注意：本案是承揽合同，相关费用是必不可少的)，而是与合同设备费用混在了一起，因此，合同设备的费用也就无法确定;而且，这些设备分很多批次运输，因此更无法确定每一车运输的货物金额;更何况，备品备件和专用工具都是免费的，这就使得确定每一车运输的货物金额更加不可能。既然无法确定每一车货物的金额，那么违约金也就无法计算。
#p#副标题#e#既然合同约定的违约金计算方法无法执行，被上诉人索赔300万元违约金就没有合同依据。其诉讼请求也就不应支持。在没有根据每车货物金额计算出迟延交货违约金的情况下，一审判决认定上诉人“应当按照合同11.6项约定和11.2项约定承担不超出合同总数额20%的违约责任”是毫无道理的。
四、即便按照一审判决的认定，本案也早已超过诉讼时效
一审判决认定：“本案合同中约定1#机组2004年5月20日开始发货，2004年7月20日交货完毕;2#机组交货期限顺延4个月。对于1#机组设备交付时间的认定，根据被告向原告交付的第2批次货物即2004年11月15日……;对于2#机组设备交付时间的认定，根据被告向原告交付的第19批次货物即2005年3月9日……。”
由此可见，对于1#机组延迟交货的诉讼时效从2004年11月16日起算，至2006年11月15日两年诉讼时效届满;对于2#机组延迟交货的诉讼时效从2005年3月10日起算，至2007年3月9日两年诉讼时效届满。
一审判决认定：“原告在西安市莲湖区法院及西安市中级法院的诉讼所涉及是设备质量问题，并且保留追究被告逾期交货的违约及赔偿责任的权利，……故本案原告所诉请求未超过诉讼时效……。”这是完全错误的。
省西安市中级人民法院(2008)西民四终字第397号民事判决书认定：“西矿环保公司向法院提起诉讼的时间为2007年12月3日。”至此，本案早已超出了诉讼时效，因此，即便被上诉人声称保留权利也改变不了超出诉讼时效的事实。
五、退一步讲，即便被上诉人有权索赔，但由于其并未受到实际损失，300万元的违约金实属过高，人民法院应予调整
本案当中，被上诉人并未受到实际损失，因此，即便其有权索赔，300万元的违约金也实属过高，根据《合同法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【2009】40号)的有关规定，人民法院应予以调整。
综上所述，一审判决是完全错误的，请二审法院依法改判。
以上意见供合议庭参考，谢谢!
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