【承揽】 承揽合同和雇佣合同在实践中的把握：

　　为了准确区分二者，当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间;(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果;(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。

　　而从案件事实来看，要把死者田耀明与被告之间的关系定性为雇佣合同关系将显得颇为牵强。死者田耀明系未办理工商登记的广告经营者，黄明先与田耀明经口头协商，约定由田耀明为其制作广告牌。在二者的合同关系中，田耀明作为广告经营者而具有一定的广告专业知识和技能，这一点明显优于普通人，因而成为双方缔约的前提，同时，这一点也符合承揽合同的要求——承揽人具备一定的技能优势。被告黄明先将这份工作交给田耀明，告知起广告牌所要求的内容和规格后，即由田耀明独立完成，被告只需最终接受田耀明交付的工作成果。这也是符合承揽合同的构成要件的。至于田耀明在工作过程中拆卸旧广告牌，应属于在承揽合同中所提供的附带性的劳动，是其承揽合同的一组成部分，并不能仅依此就将整个合同关系定性为提供劳务活动的雇佣合同关系。

　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任;第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此看来，该案中原告坚决主张死者与被告认为雇佣合同，而被告则主张为承揽合同是各有其道理的。如果该案定为雇佣合同纠纷，那么原告一旦证明死者的死亡系从事雇佣活动所致，被告既要负严格责任，为此承担高额的赔偿费;而如果该案定为承揽合同纠纷，按照法律规定，被告则无须承担责任，即便按照民法基本原则中的公平原则与救济原则给予原告适当赔偿，也是大大减轻了被告的负担。在本案中，“田耀明死亡后，被告向二原告支付了广告牌的加工费2000元”，该2000元被告自然是不作为劳务费支付给原告的，然而若作为加工承揽费，又似有不妥，依照承揽合同的相关规定，田耀明只有在将新的广告牌安装完毕即将工作成果交付后，被告才有支付报酬的义务。因此，笔者对于这2000元的定性，尚存疑问，可能是被告出于人道上的考虑。总之，在实际生活中，对于雇佣合同、承揽合同等以提供劳务、完成工作的合同在许多方面具有相似性，以致于在司法实践中不易区分，而合同性质不同，却直接影响到法律的适用。尤其在人身损害损偿纠纷案件中影响到案件的定性，乃至影响到案件的处理结果。因此，有必要对雇佣合同及承揽合同的相似及不同之处进行有效辨析和区分，积极规避各种权责风险，公平地维护企业及劳动者的合法权益。

　　值得一提的是：对于在实际生活中大量存在的“帮工现象”(农村更为常见)甚至不能视为合同关系而无法用来加以规制。例如，张三家盖猪圈，李四来帮工，在帮忙的过程中，李四不慎被砖块砸伤，对这一人身损害，责任该由谁承担呢?很显然，在农村邻里乡亲之间有事帮忙互相照应是很普遍的，也不存在给付工钱之类的做法，因此，视为合同的说法本无从谈起，更不用说用合同法来解决纠纷。通常在这样的情况下，还要考虑两种情形：李四来帮工，张三的态度如何?是拒绝，还是接受?这两种情形的不同，使得双方承担的责任也有区别。《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”考虑到日常生活中大量存在这样的帮工情况，仅仅以公平原则的基本法理精神和《民法通则》的上述规定显然不能很好地处理这样的人身损害纠纷，因此，2003年出台的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条专门对此作了规定：“(为他人无偿提供劳务的)帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿自然人;但可以在受益范围内予以补偿。”据此，在上述情形中，张三接受李四的帮工，则要对李四所受的损害承担赔偿责任;如若张确表示了拒绝，便无需承担责任，但应给予一定的补偿。