【承揽】190万元人民币承揽合同纠纷案再审答辩意见书

　　铁路运输中级法院：

　　关于AA有限公司不服(2007)西铁民初字第XX号民事判决书，已经向贵院申请再审一案，现就《再审申请书》答辩如下：

　　一、本案一审判决事实清楚，证据确凿，申请人所诉应予驳回：

　　被申请人BB有限公司在一审时起诉申请人AA有限公司要求支付桥梁支座加工费156.5万元及利息损失共计约190万元人民币，是被申请人与申请人在履行2005年2月4日《工业品买卖合同》(实质承揽合同)中发生的，该《工业品买卖合同》(实质承揽合同)不应受《代理协议》约束。

　　1、本案被申请人BB有限公司成立于2004年11月22日，根本不可能在2000年与申请人建立销售代理关系，也不可能在2001年3月与申请人签订正式的无固定期限的《代理协议》。

　　2、被申请人的上级主管单位是在2004年4月28日发文《关于将ZTYJ机电分公司等四家重组合并为BB有限公司的通知》[“ZTYL(2004)108号”]，将ZTYJ机电分公司、ZTYJ金属结构有限公司等四家单位重组合并为被申请人BB有限公司，但这仅仅是一纸企业内部行政文件，并未全部依法实施完毕重组合并手续。因为依据我国《公司法》的有关规定，重组合并分为吸收合并、撤销合并，截止目前，ZTYJ金属结构有限公司这一独立法人单位仍然在工商部门合法存在，并未依法办理吸收合并或撤销合并法律手续，因此，申请人与ZTYJ金属结构有限公司在2001年3月8日签订的《代理协议》不能有效约束被申请人，故申请人在《再审申请书》中所述的“原审不顾我方就双方未清算代理费提出的抗辩与反驳，不顾证据证明的原告拖欠我方大量代理费及各种应付款事实”中的所谓被申请人拖欠“代理费”事实根本不可能存在。至于“各种应付款”，也同样属于ZTYJ金属结构有限公司与申请人之间的债权债务关系，与被申请人无关。

　　3、在一审时，经被申请人申请法院去ZT二十三局第五工程有限公司调查取证得知：申请人向被申请人定作桥梁支座每孔是15000元，而申请人转手倒卖给ZT二十三局第五工程有限公司却是每孔16100元，申请人的这种行为依据《》也不应属于代理销售行为范畴。

　　二、关于两份《发货通知》及三份《发货签认单》问题：

　　1、关于被申请人在一审时提交的两份《发货通知》，是申请人在履行2005年2月4日《工业品买卖合同》(实质承揽合同)中履行书写错误行为，因为从申请人的实际履行行为看，申请人是将该两份《发货通知》传真至被申请人接收的，只是其书写抬头错误，被申请人也未实质审查纠错，就按照申请人的传真要求实际履行了2005年2月4日《工业品买卖合同》(实质承揽合同)，申请人在履行付款义务及一审时也已经认可被申请人的这种履行行为。

　　2、关于被申请人在一审时提交的三份《发货签认单》，虽然制式抬头是ZTYJ金属结构有限公司，但实际履行人(发料人)却是被申请人下属分公司机械厂返聘的员工“SGP”(见《雇用工资表》)，SGP是代表被申请人在履行其职责行为。

　　被申请人之所以使用了制式抬头为ZTYJ金属结构有限公司的三份《发货签认单》，是因为被申请人成立于2004年11月22日，在2005年9月履行双方在2005年2月4日《工业品买卖合同》时，返聘员工“SGP”临时借用了部分制式抬头是ZTYJ金属结构有限公司的空白《发货签认单》并在职责履行中加以使用，所以导致发生了制式抬头单位与实际履行单位不符的矛盾。

　　合同履行应重在看实际履行内容，而不应看格式及形式。试想，如果仅凭制式抬头确定合同履行单位，那么如果三份《发货签认单》的制式抬头是“XXX人民政府”或其他单位，那么合同履行人也就是“XXX人民政府”或其他单位吗?所以，一审并没有颠倒证据，不存在滥用职权行为。

　　三、关于《合同法》67条先履行抗辩权问题：

　　1、先履行抗辩权发生在同一双务合同中，也即在同一法律关系之中。被申请人在一审时要求申请人支付桥梁支座加工费156.5万元及利息损失，是被申请人与申请人在履行2005年2月4日《工业品买卖合同》(实质承揽合同)中发生的，依据该承揽合同约定，申请人已经逾期履行付款义务。

　　而申请人在一审中主张先履行抗辩权并要求抵销的“代理费及各种应付款事实纠纷”与双方在2005年2月4日《工业品买卖合同》(实质承揽合同)不在同一双务合同范畴内且主体不一，因此申请人在一审中不能主张先履行抗辩权。

　　根据《合同法》第99条、100条有关法定、约定抵销的规定，被申请人在一审时就已经不同意抵消，故申请人所要求抵销的理由不符合法律规定，也应予以驳回申请人的诉请。

　　3、申请人所诉的“代理费及各种应付款事实纠纷”在一审时并未反诉，而是就“代理费及各种应付款事实纠纷”另案起诉被裁定驳回，经申请人上诉，目前正在西安铁路运输法院审监庭审理，按照一事不再审的原则，也应予以驳回申请人的诉请。

　　四、申请人所诉不符合案由规定：本案案由属于承揽合同纠纷，而申请人所抗辩、反驳的所谓“代理费及各种应付款事实”却反映的是《代理协议》及相关业务代理关系、栓钉机借用关系、废钢买卖关系、主张桥梁支座所有权关系、240万元附随合同义务关系等，与本案案由承揽合同纠纷均不符合，故依法应予驳回申请人的诉请。