【承揽】承揽合同带来

　　　随着劳动关系与劳务关系的日益复杂化，许多与劳动合同相似或有关联的民事合同也越来越受到关注。其中， “承揽合同”就是这样一种容易产生争议的合同形式。尤其是在设备、技术和工作地点均由定作人提供的情况下，究竟定作人、承揽人及承揽人所使用的人员三方之间的关系如何界定，更成为用工乃至司法中的难点。本文作者认为，承揽合同的签订、履行须慎之又慎——根据 《》第253条第1款 “承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”的规定，承揽合同关系中 “设备、技术和劳力”由承揽人与定作人哪一方提供并非法律强制性规定，即双方可以任意约定，而 “工作地点”属于双方可完全自行约定的事项。那么，当设备、技术和工作地点均由定作人提供，承揽人使用的人员在定作人的生产场所工作时，此时双方即使签订了承揽合同，是否必然就会形成承揽合同关系呢?笔者认为不应一概而论。

　　首先，在上述情形下，承揽合同关系与事实劳动关系具有很多相似之处。根据原劳社部发 [2005]12号 《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (以下简称 《通知》)第1条的规定，劳动关系成立应该同时具备以下3个条件，即“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在定作人提供设备和工作地点的情况下，《通知》中的第一、第三两个条件是承揽合同关系和事实劳动关系共同具备的，因而两种法律关系的主要区别在于《通知》中的第2个条件。如果承揽人提供的人员在工作中完全听从于定作人的劳动组织或安排并服从于它的管理，这时应该认定定作人是 “以承揽合同名义规避事实劳动关系”的行为，在司法实务中应当根据 《合同法》第52条第(二)项 “恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定，认定承揽合同无效，同时认定定作人与该人员之间的事实劳动关系成立。

　　其次，在上述情形下，如果承揽人将与自己形成劳动关系(含事实劳动关系)的人员派往定作人提供的工作地点，究竟是劳务派遣关系还是承揽合同关系?笔者认为，应该看该合同内容中是否约定定作人负有《劳动合同法》第62条规定的用工单位对劳务派遣人员应承担的义务，比如提供劳保待遇、支付加班费、培训、连续用工时工资调整等。如果有明确约定或者合同条款不符合“承揽合同”的基本内容，则认定双方之间属劳务派遣关系。针对这种情况的处理，与前面所述“以承揽合同名义规避事实劳动关系” 的处理方式基本相同。

　　通过上述分析，笔者认为承揽合同的签订和履行应注意以下3个问题：第一，在起草和签订合同文本时，合同双方应对认定合同性质具有重大影响的条款作出清晰的约定。第二，在定作人提供设备和工作地点的情况下，合同履行中应当由承揽人直接管理其人员并以承揽人的名义从事工作。需要说明的是，定作人要求承揽人及其人员遵守工作地点的有关规定，一般意义上并不构成定作人对该人员的直接管理。第三，定作人应对承揽人的资质及承揽人与其使用人员之间的劳动关系进行必要监督，比如考勤表、工资发放表等应由承揽人填写等。通过这些基本环节的规范管理，那么承揽人所使用人员如果在工作地点出现人身伤害及造成第三人损失等，均应由承揽人按 《合同法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等民事法律法规承担责任，而定作人与承揽人之间仅存在 《合同法》上的民事责任