【承揽】 吕誉兰与严小平承揽合同案
上诉人吕誉兰因承揽合同一案，不服人民法院(2003)上民二初字第48号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
经审理查明，2001年11月26日，被上诉人严小平与上诉人吕誉兰、原审被告吴余生、案外人曾某、赖某、黄某共同签订一份建筑工程承包合同，合同约定严小平包工包料按每平方米268元的造价承建上述五人位于上犹县城旅游商贸城二期工程的相邻私房砖混建筑，剔除质保金2万元在一年后付清外，其余工程款在工程验收合格后付清。在上述工程承包中，上诉人吕誉兰应付给被上诉人严小平的主体工程款是120310.56元。后因工程变更需要增加工程款，2002年12月10日，上诉人吕誉兰与被上诉人严小平双方经过协商后达成协议，严小平在内容为“根据图纸增减工程量相抵仍增加工程造价10908.19元”的结算单上签字。直至2002年12月4日为至，原审被告吴余生和上诉人吕誉兰共同支付给被上诉人严小平的工程款是172532.93元，其中吴余生委托吕誉兰转付的工程款是39532.93元，上诉人吕誉兰给付严小平的工程款总共是133000元。原审被告吴余生的房屋总造价72343.88元，除其已委托吕誉兰转付39532.93元，2002年12月4日结算时给付严小平6000元之外，另立两张欠条给了严小平，分别是欠工程款14700元和欠工程保质金3300元。2003年元月17日，原审被告吴余生又给付被上诉人严小平工程款8000元。2003年元月17日，上诉人吕誉兰出具了一张收条给被上诉人严小平，收条载明：“今收到严小平同志建房质量保证金币柒仟元整(7000元)，如房子无质量问题，此款如数退还。当有质量问题时，按国家建筑质量标准无偿修好，否则，此款无退。另楼顶现在严重裂缝，楼底沿阶坡度过大，须在2003年5月31日前修好。”对于吕誉兰出具的该收条，双方均认为被上诉人严小平并未实际给付上诉人7000元现金。对于该收条出具的时间，在二审审理中，双方均认为原本应当在2001年12月10日双方协商时出具。
另查明，严小平于2002年11月4日曾向上犹法院起诉吕誉兰和吴余生，要求吕誉兰支付严小平工程款27540.35元，要求吴余生支付工程款15026.35元。2002年12月10日严小平与吕誉兰就变更工程增加的工程款数额达成和解协议后向上犹法院申请撤诉，上犹法院于2002年12月13日裁定准予撤诉。
一审法院认为，原告严小平为被告吕誉兰、吴余生承建房屋，双方已形成承揽合同关系，原告作为承揽人，已按合同要求施工，并将房屋交由被告使用，两被告入住后，提出质量问题，根据谁主张谁举证的原则，举证责任在被告方。被告吕誉兰未预交委托鉴定费，视为在本案中放弃申请鉴定要求。2002年12月10日，吕誉兰与严小平核算时，在2002年7月29日以前被告吕誉兰已付工程款133000元的情况下，被告吕誉兰在核算中仍扣下原告建房施工质保金7000元的前提应为其尚欠原告工程款，且收条书写的时间又在双方确定的变更图纸增加工程款10908.19元之后，收条书写时间及被告吕誉兰支付原告工程款金额已反映，被告吕誉兰仍欠原告工程款。故被告吕誉兰的工程款总计为138218.75元，已付原告133000元，被告吕誉兰尚欠原告5218.75元，其辩称已超付工程款8781.25元的理由不能成立。被告吴余生尚欠原告工程款8810.95元。根据《中华人民共和国》第251条、第263条之规定，判决：一、被告吕誉兰房屋造价一十三万八千二百一十八元七角五分。二、被告吕誉兰支付原告工程款一十三万三千元。三、被告吴余生房屋总造价七万二千三百四十三元八角八分。四、被告吴余生已付原告现金四万五千五百三十二元九角三分，已立据给原告一万八千元。合计六万三千五百三十二元九角三分。上述款项，第一、二项相抵后，被告吕誉兰应支付原告严小平尚欠工程款五千二百一十八元七角五分，第三、四项相抵后，被告吴余生应支付原告严小平工程款八千八百一十元九角五分。限两被告于判决生效后七日内付清。案件受理费七百元，诉讼实际支出费三百元，合计一千元，由原告负担二百元，由被告吕誉兰负担三百元，由被告吴余生负担五百元，限两被告于判决生效后七日内交纳。
上诉人吕誉兰不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并责令被上诉人立即退还上诉人超付的工程款。本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由包括：1、一审法院追加吴余生为被告的做法不合法。2、原审判决将上诉人房屋总造价认定为一十三万八千二百一十八元七角五分与事实和常理不符。质保金7000元应包括在工程总价款131218.75元之内，而不是总价款之外。3、上诉人之所以写7000元质保金的收条，原因是当时上诉人已向被上诉人支付了133000元工程款，吴提出把上诉人超付8781.25元工程款转为吴的付款，然后由吴余生向上诉人出具收条，但后来吴余生发现被上诉人与其结算时把变更部分作价太高，故不同意向上诉人出具收据书面认可上述转款。被上诉人严小平口头答辩称，一审程序合法，上诉人吕誉兰房屋总造价应为138218.75元，上诉人的房屋不存在质量问题。
本院审理中，上诉人提供了一份上诉人吕誉兰与原审被告吴余生的工程款结算单，被上诉人认为该证据不是新证据，拒绝质证。本院认为，该结算单不涉及到被上诉人严小平的利益，与本案没有关联性，且不属于新证据，本院不予认定。
本院认为，一审法院依原告严小平的申请追加被告合并审理，程序合法，并无不当。对于房屋是否存在质量问题，上诉人以该房屋存有质量问题进行抗辩，但未提供足够证据予以证明该房屋确实存在质量问题，且其已经入住该房屋，因而上诉人应当承担举证不能的后果。本案的焦点问题集中在上诉人吕誉兰的房屋总价款到底是131218.75元，还是138218.75元这个问题上。也就是说，在2002年12月10日，上诉人吕誉兰与被上诉人严小平达成的变更增加工程款和解协议中，增加工程款究竟是由21160.45元变更为10908.19元，还是由21160.45元变更为17908.19元，即7000元的质保金是在严小平签字认可的10908.19元之内还是在10908.19元之外。对于这一焦点问题，由于通常工程总价款是由基础工程价款和增加的工程价款组成，而2002年12月10日吕誉兰与严小平的书面结算单记载增加的工程造价是10908.19元。被上诉人严小平主张该增加的工程价款事实上是17908.19元，应承担举证责任。其必须要举证证明2002年12月10日这一天上诉人吕誉兰与被上诉人严小平达成的和解协议的内容是除结算单上的10908.19元外，质保金7000元也计算为增加的工程款。一审判决根据上诉人吕誉兰在已交纳了133000元工程款的基础上仍然出具质保金7000元的收条这一行为推定上诉人吕誉兰此时仍然欠被上诉人严小平的工程款，据此认定吕誉兰房屋工程总价款为138218.75元。上诉人吕誉兰对此不服，提出其书写该收条的转款理由。本院认为，上诉人的该书写收条的转款理由是不成立的。原因如下：1、在本案的审理中，吴余生始终没有向法庭出示其委托吕誉兰转付的工程款的收据或其它书面材料用于证明其委托吕誉兰转付的工程款的数额，说明在吕誉兰与吴余生之间并不存在出具书面转款收据的必要。2、本院审理中，当吴余生被问及是否曾经要求或者其是否知道上诉人把其超付的8781.25元工程款转为吴余生的付款时，吴余生的回答是“不清楚”。3、吕誉兰在其认为已经超付了工程款8781.25元的情况下，仍然出具质保金7000元的收条，这与常理也不符。综上所述，上诉人提出的书写收条的转款理由是不成立的，本院不予支持。
#p#副标题#e#本院认为，综合全案情况来看，可以推定出2002年12月10日当天，上诉人严小平与被上诉人吕誉兰所达成的变更增加工程款的数额，除了10908.19元以外，还包括质保金7000元。其理由如下：1、本院审理中，双方一致认为吕誉兰本应在2002年12月10日出具质保金7000元的收条。这说明出具收质保金7000元的收条与2002年12月10日结算单是在同一天经上诉人与被上诉人双方协商约定的协议内容之一;2、2002年12月10日这一天，双方对增加的工程款数额达成一致后，严小平也于当天申请撤诉。说明此时双方对吕誉兰所应交纳的工程款的数额是清楚的。如果按照上诉人所述，此时其已经超付了1781.25元，其应当向被上诉人严小平主张返还该1781.25元。但是直到2003年元月17日，上诉人吕誉兰在未得到付款的情况下又向被上诉人严小平出具了一张质保金7000元的收条，上诉人的这一行为表明其已清楚自己的工程款并未付清。3、将质保金与工程款分开结算的方式也符合被上诉人与上诉人吕誉兰等五人中其它几人的工程款结算方式。综上所述，可以认定2002年12月10日当天，双方达成的协议中变更增加工程款的数额除了10908.19元以外，另包括7000元的质保金。据此，可以认为，上诉人吕誉兰的房屋总价款是138218.75元。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元由上诉人吕誉兰承担。