兴都公司将500包长绒棉通过铁路运至准备出售，委托郑州的伏牛公司将棉花存放于当地仓库，并约定在棉花出售后按售价比例给伏牛公司提成。伏牛公司将棉花存放于郑州北营仓库，并将仓单的复印件、发票等凭证寄回给兴都公司。半月后，兴都公司找到买泉某纺织厂，双方签订了500包长绒棉的买卖合同。合同约定先由纺织厂交付总价额50%的价金，兴都公司收到该欺后将委托伏牛公司把全部货物的仓单背书给纺织厂，纺织厂在提货并验收以后一个月内付清余款。

　　过了首付款的约定期限多日，兴都公司仍未收到纺织厂的首付款，却打听到一个消息，该纺织厂因严重亏损将被其他。兴都公司立即致电伏牛公司，没有兴都公司的书面确认通知书，不得将棉花的仓单交给任何人。数日后纺织厂派人到伏牛公司取棉花仓单，并出示了与兴都公司的买卖合同和由某银行签发的付款书。伏牛公司见到合同及付款保证书，就将仓单背书给纺织厂，在纺织厂取完货给了回执后，就急急向兴都公司要提成。兴都公司立即回丁个电传：没发给你们书面确认书怎么就随便放货，他们首付的钱还没给呢，如果这笔钱要不回来就要你们赔偿!

　　根据以上案情，请回答下列问题并简要说明理由。

　　(1)兴都公司与纺织厂买卖合同约定的是哪种类型的交付，所交付棉花所有权从什么时候起转移?

　　(2)在纺织厂提交付款保证书并请求交付时，兴都公司有何理由拒绝向纺织厂交付货物?

　　(3)伏牛公司未经兴都公司同意向纺织厂交付仓单要承担什么责任?

　　(4)纺织厂在取得仓单但未付款以前对棉花有没有所有权?为什么?

　　[答案]

　　(1)属于拟制交付，棉花所有权自伏牛公司在仓单上背书并经保管人签字或盖章，仓单交付给纺织厂后转移。

　　(2)兴都公司可行使后履行抗辩权以拒付货物。

　　(3)伏牛公司因违反中委托人的指示而应承担违约责任。

　　(4)纺织厂享有棉花的所有权。因为经拟制交付而发生了所有权移转之效力。

　　[解题思路]

　　本题着重考查所有权转移与风险负担、履行抗辩权、委托等考点。《》第66—69条在我国立法史上首次确立了履行抗辩权制度，具有重要的历史意义，需要注意。而本题也将此列为考查重点，值得关注。第406、409条是委托保管合同受托人的赔偿责任的核心规定。第406条规定了不同受托人责任的归责原则，而第409条规定了两个以上受托人的。理解了这些问题，解题还是较为容易的。

　　[法理详解]

　　(1)、(4)《合同法》第133条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

　　第135条：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”

　　第140条：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”　　依以上规定，一般而言，若无特别规定，动产所有权自动产交付时移转。而依第135、140条之规定，交付可分为三类，即现实交付、拟制交付与简易交付。所谓拟制交付，是指出卖人将对标的物占有的权利转移于买受人，以替代现实的交付。本题中出卖人(兴都公司)应当履行向买受人(纺织厂)交付提取标的物的单证的义务，就是一种拟制交付，这种拟制交付可以称为指示交付，它是指在标的物由第三人占有时，出卖人将对于第三人的请求提取标的物的权利让与买受人，以代替标的物的实际交付。最常见的指示交付是将仓单、提单交给买受人。

　　无论何种交付，只要一经完成，即发生动产所有权移转的效力。本题中，出卖人经由受托入伏牛公司完成了对买受人纺织厂的交付行为，棉花所有权即告移转。因为仓单是物权凭证，经合法背书后交付，仓单中的载明的货物所有权发生移转。应当指出，买受人纺织厂未付款，应承担买卖合同的违约责任，但这不应当影响货物所有权的移转。

　　(2)《合同法》第67条：　“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本条所规定的权利即称为后履行抗辩权，又称。后履行抗辩权是指依合同约定或法律规定负有后履行义务的当事人在负有先履行义务的一方当事人届期未履行义务或履行义务存有重大瑕疵的情况下，可以为了保护自己的合同利益，而拒绝履行自己相应的义务。

　　后履行抗辩权与不安抗辩权区别明显，后者是先履行义务方的权利，而前者是后履行义务方的权利。

　　本题中，双方约定纺织厂(买受人)先付一半价金后，出卖人(兴都公司)再背书仓单交付货物，尔后结算余款。可见，纺织厂处于先履行义务方，而出卖人处于后履行义务方，故出卖入主张的是后履行抗辩权。

　　(3)《合同法》第399条：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意;因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”

　　第406条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”

　　依此，受托人有义务按委托人的指示处理委托事务，否则要承担赔偿责任。本题中兴都公司与伏牛公司之间是委托合同关系，并根据合同规定：按棉花售价比例给伏牛公司提成，因而可以判定该合同是有偿的。兴都公司明确指示受托人伏牛公司：未经委托人书面确认，不得将棉花仓单背书转让。伏牛公司违反了兴都公司的指示，只凭纺织厂的买卖合同和银行付款担保书而将棉花仓单背书转让，伏牛公司的行为超越代理权限，且具有明显的过错。根据《合同法》第406条规定：受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。所以，伏牛公司要承担违约责任。