杀人犯因为自己实施的杀人行为直接侵害或者威胁了（以下“侵害法益”均指“侵害或威胁法益”）他人的生命而被作为故意杀人罪的正犯（大致相当于我们所称的实行犯）受到处罚，教唆、帮助杀人犯的人并没有直接侵害他人的生命为何也要受到处罚？这就是共犯处罚根据论所要解决的问题。过去，国外共犯理论通常限于正犯与共犯的区分、共谋共同正犯的承认与否、共犯的从属性与独立性等具体问题的讨论，但最近国外学者逐渐意识到，共犯处罚根据的问题才是关系到整个共犯理论的基础性的问题。[1]国内学者在共犯问题上还没有意识到从共犯处罚根据的角度进行思考的重要性，故笔者试图进行一些思考，以期引起国内学者对此问题的关注。
一、理论清理
共犯处罚根据的讨论始于上世纪二、三十年代的德国，后于上世纪七、八十年代通过大越义久教授等人介绍到日本。[2]尽管如今国外刑法教科书少不了都有共犯处罚根据的专门论述，但对于共犯处罚根据相关学说的分类不仅不统一，而且即使使用同一名称，其含义也可能不完全一致，甚至于大相径庭。[3]在日本，关于共犯处罚根据的学说分类可谓五花八门，如分为责任共犯论与因果共犯论，责任共犯论与违法共犯论，可罚性借用论、责任共犯论、因果共犯论与违法共犯论，责任共犯说、社会的完全性侵害说、行为无价值惹起说与惹起说（惹起说又包括纯粹惹起说与修正惹起说），责任共犯说、不法共犯说、独立性志向惹起说（即纯粹惹起说）、从属性志向惹起说（即修正惹起说）与从属的法益侵害说（即折中惹起说或混合惹起说），等等。[4]虽然分类不同，但如后所述，各种分类基本上都讨论了未遂的教唆、必要的共犯、共犯与身份、没有正犯的共犯与没有共犯的正犯等问题。从日本最近几年的论著来看，比较集中的一种分类是三加三分类法，即总体上分为责任共犯论、违法共犯论（即不法共犯论）与因果共犯论（即惹起说），因果共犯论内部又分为纯粹惹起说（德国称之为独立性志向惹起说）、修正惹起说（德国称之为从属性志向惹起说）与混合惹起说（即折中惹起说，德国称之为从属的法益侵害说）。[5]笔者下面按照这一分类进行探讨。
（一）责任共犯论
责任共犯论（Schuldteilnahmetheorie）认为，共犯的处罚根据在于诱使他人堕落从而陷入罪责与刑罚。故责任共犯论又被称为堕落说。责任共犯论的主张可以概括为：一是，杀人者是因为实施了杀人行为而受到处罚，而共犯者是因为制造了杀人者而受到处罚。二是，既然是使他人陷入罪责，则共犯成立的条件是正犯必须是实施了该当构成要件、违法且有责的行为，这说明责任共犯论在共犯从属性问题上是持极端从属性立场。三是，责任共犯论认为共犯与正犯存在质的不同。责任共犯论在二战前是德国有力的学说，但在1943年德国刑法改采限制从属性立场后，因为失去了现行法的依据而逐渐衰退，取而代之的是后述采限制从属性立场的不法共犯论。在德国，责任共犯论的代表性人物是Mayer（迈耶）和Trechsel；在日本，是江家义男和庄子邦雄。[6]
责任共犯论受到如下批判：一是，“由于德国现行法采取了限制从属性立场，故责任共犯论与实定法不相容”。[7]二是，“在共犯现象上仅强调责任的侧面，但共犯也是一种犯罪，不应无视体现为法益侵害或者危险的违法性的侧面。”[8]三是，“责任共犯论以与刑法上的法益保护没有直接关系的所谓诱惑正犯堕落之类的心情的、伦理的要素作为共犯处罚根据的基础，这在刑法的任务是保护法益的立场看来，不得不认为将法与伦理一体化的责任共犯论存在根本性的疑问，另外，责任共犯论所采的极端从属性立场，也有悖现在所公认的‘责任是个别的’的刑法原理以及现在日本多数说所支持的限制从属性说的立场。”[9]四是，“从责任共犯论立场出发，对于现在判例、学说所一致承认的被害人的参与行为以及多数说所承认的本犯实施的犯人藏匿、证据隐灭犯罪的教唆行为的不处罚问题，无法得到说明。”[10]五是，“从诱使正犯堕落的责任共犯论立场出发，本来的结论是必要的共犯和未遂的教唆都是应该处罚的，但又认为一律处罚又多少有点不合理，于是不得不从与共犯的处罚根据无关的所谓的‘立法者的意思’或者别的政策的理由寻找不处罚的根据，另外，所有者本人误认为是别人的财物而教唆他人窃取的，由于他人没有疑义地构成，但教唆者本人由于不符合窃取‘他人财物’的盗窃罪要件，即没有侵害盗窃罪的法益，本不应作为盗窃罪的教唆犯处罚，但由于其致使正犯‘堕落’，所以也不得不作为盗窃罪进行处罚，这难言合理。”[11]六是，“认为共犯的处罚根据在于使正犯堕落的责任共犯论，用来说明教唆犯的处罚根据还勉强可以，但用来说明只是对已经具有犯意的正犯起促进作用的帮助犯的处罚根据，则无论如何是很勉强的。”[12]
本文认为，责任共犯论，从诱使正犯堕落这种伦理的因素寻求共犯的处罚根据，背离了刑法的任务是保护法益、犯罪的本质是侵犯法益的法益侵害说的基本立场，[13]仅从这一点来说也不能得到支持。而且，由于诱使了正犯堕落，即使一开始就以正犯止于未遂为目的的所谓未遂的教唆，也应得到处罚，但是，“从共犯处罚根据论中因果共犯论立场出发，教唆犯也应和正犯作同样考虑，即教唆犯的故意也应以既遂结果发生的认识为必要，在没有既遂结果发生的认识的未遂的教唆的场合，因为欠缺故意，故未遂的教唆犯不成立。”[14]另外，在必要的共犯的场合，按照责任共犯论本来只能得出一律处罚的结论，这显然有违现在理论和判例所普遍支持的不可罚的立场。在被害人嘱托他人杀死自己而终于未遂的场合，因为受嘱托人构成故意杀人罪（在日本构成刑法第202条所规定的同意杀人罪）的未遂，所以被害人也构成故意杀人罪未遂的教唆犯。又如，若认为同意伤害构成犯罪的话，被害人自己也不得不构成故意伤害罪的教唆犯。但是，无还是故意伤害罪，其对象显然是指“他人”，因此，在被害人嘱托他人杀死或者伤害自己时，并不存在受保护的法益，或者说，自杀或自伤的被害人作为正犯尚不受处罚，作为教唆犯就更不应受到处罚，所以在被害人嘱托杀害或者伤害自己时，都不应作为教唆犯进行处罚。
正因为责任共犯论存在上述种种缺陷，所以责任共犯论在德、日刑法理论中今日仅具有史论上的意义，已经基本上没有支持者，尽管如后所述在本犯教唆等问题的处理上还存在责任共犯论的残余。[15]不过，国内通说对教唆犯的认识值得注意：“……教唆犯就成为一个人的反社会意识迅速膨胀的催化剂，教唆犯就是这种以对他人灌输犯罪意图、制造犯意为己任的共同犯罪人。教唆犯之于社会，犹如病菌的携带者，向他人，尤其是那些意志薄弱者传播犯罪毒素，使社会受到犯罪的感染。因此，在某种意义上可以说，教唆犯是犯罪之病源。明确教唆犯的这一特征，使我们更加深刻地认识到教唆犯在共同犯罪中的恶劣作用及其所处的独特地位。”[16]又如，“实际上教唆犯是犯意的发起者，没有教唆犯的教唆，实行犯就没有犯罪故意，也就不会有该种犯罪发生。因而教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用，特别是用命令、威胁、强迫等方法教唆的，教唆后又提供重要帮助的，更是如此。所以审判实践对教唆犯一般都作为主犯处罚。”[17]针对这种言论，有学者一针见血地指出，“由于我国刑法理论关于教唆犯的处罚根据很大程度上坚持了责任共犯说，甚至比责任共犯说走得更远，那么当然会产生责任共犯说带来的类似问题。”[18]应该说该学者的批评恰如其分。正因为理论通说上对教唆犯存在上述认识误区，导致司法实践中对包括雇凶杀人在内的所谓教唆犯通常判处主犯的刑罚，即使在同一案件中对于实行犯已经判处了死刑，仍会对教唆犯判处死刑。然而，与我国形成鲜明对照的是，尽管日本刑法第61条规定“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚”，但刑法理论通常认为正犯的责任是“第一次性”的，而共犯的责任是“第二次性”的，故正犯是共同犯罪的中心形态。日本刑法第64条规定：“仅应判处拘留或者科料之罪的教唆犯和从犯，如果没有特别规定的，不处罚”[19]所以在日本，“不仅帮助犯而且包括教唆犯都是较正犯为轻的犯罪类型。”[20]故在某种意义上说，国外的正犯与共犯大致相当于我国的主犯与从犯。由于被教唆者本身并没有失去意志自由，具有完全意志自由的正犯应对自己亲自实施的法益侵害行为承担主要的“第一次性”的责任。当然，若被教唆者已经失去意志自由，对教唆犯就不应作为“教唆犯”进行评价，而是应作为“间接正犯”进行评价从而承担相当于正犯的责任。况且，若被教唆者是未成年人，按照我国刑法第29条“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”的规定，对其进行从重处罚即可。还有，对于雇凶杀人案，固然其做法本身让人痛恨，但毕竟是否实施犯罪以及如何实施犯罪，还是由具有完全意志决定自由的被雇用者决定的，故一味地对“雇主”判处主犯的刑罚，甚至于在实行犯已被判处死刑的情况下，还对“雇主”判处死刑，则不得不说是“教唆犯制造了杀人者”的责任共犯论思想的残余了。
#p#副标题#e#（二）违法共犯论
违法共犯论，也称不法共犯论（Unrechtsteilnahmetheorie），认为之所以处罚共犯是因为共犯让正犯陷入了反社会的状态从而扰乱了社会的和平。违法共犯论的主张可以概括为：一是，共犯的处罚根据在于使正犯实施了该当于构成要件的违法行为。二是，正犯者因为违反了“不得杀人”的规范，而共犯者违反的是“不得教唆他人杀人”的规范，故共犯与正犯在违法的内容上存在质的不同。三是，主张共犯的处罚根据在于使正犯实施了违法行为的违法共犯论，是在责任共犯论所采极端从属性立场上的修正，改采认为共犯的成立条件是正犯实施了符合构成要件的违法的行为的所谓限制从属性说立场。四是，正是因为共犯是从使正犯实施了违法行为中获得处罚根据，违法共犯论坚持绝对的违法的连带性，而根本否认违法的相对性。违法共犯论在德国的代表性人物是Less和Welzel等，在日本是川端博、大塚仁、佐久间修、冈野光雄等。[21]
违法共犯论受到如下批判：一是，“违法共犯论从共犯制造了违法行为者，即将被教唆者看成教唆行为的被害者这个角度来把握处罚根据，而且认为教唆犯的不法在于引起了正犯的行为反价值，从而疏远了对正犯行为所引起的法益侵害的关注，这难言妥当。”[22]二是，按照不法共犯论，尽管日本《未成年人饮酒禁止法》保护的对象是未成年人，但未成年人要求店主将酒卖给自己的，也应构成教唆犯。再如，尽管自己切掉手指的行为不具有可罚性，但在让他人切掉自己手指时，却可能构成伤害罪的教唆犯，这些结论都难言正确。[23]三是，“违法共犯论认为正犯行为违法的话，共犯行为也违法，也就是坚持绝对的‘违法的连带性’，这样，在嘱托杀人而未遂时，因为受嘱托人构成同意杀人罪的未遂，则嘱托人即被害人也构成同意杀人罪未遂的教唆犯，这时，违法共犯论觉得这一结论不够妥当，于是，不得不提出在例外的情况下也可以承认‘违法的相对性’，但是这种对违法共犯论进行修正而得出的结论，不得不说正显示出了违法共犯论的局限性或问题之所在。”[24]四是，违法共犯论是从目的行为论、人的不法论出发的主张，属于行为无价值一元论的立场，应该认为在立场上就存在问题。[25]
本文认为，由于违法共犯论是在德国刑法典改采限制从属性立场致使原来处于有力地位的责任共犯论失去实定法的依据后于其基础上所作的修正，除由责任共犯论的极端从属性说立场改变为限制从属性说立场外，其他方面的主张几乎完全相同。正因为如此，国外学者通常都将两者放在一起进行批判。违法共犯论的致命缺陷在于两点：一是，从人的不法论上寻找共犯的处罚根据，这是与结果无价值论相对立的行为无价值一元论的立场，这种立场有悖现在多数说所支持的刑法的目的是保护法益的法益侵害说的刑法根本立场。即使是主张所谓行为无价值与结果无价值的“二元论”立场，也不会无视法益侵害说的基本立场。二是，承认绝对的违法的连带性，致使在未遂的教唆、必要的共犯等问题上按其本来的立场应得出可罚的结论，而这种结论现在的多数说认为并不合理，于是为了得出有些场合下不可罚的结论，不得不从共犯处罚根据之外寻找理由或者承认“例外”的存在，这都充分暴露了违法共犯论的局限性。正是这些致命缺陷的存在，如后所述，违法共犯论不得不进行修正以契合因果共犯论的基本立场，即改头换面为“修正惹起说”。因为违法共犯论存在上述根本性的缺陷，即使有些学者自称是违法共犯论（不法共犯论）的支持者，但其基本主张已不是违法共犯论的固有主张，所以与责任共犯论的命运一样，如今真正坚持违法共犯论的学者几乎没有。[26]
（三）因果共犯论
因果共犯论，也称惹起说（Verursachungstheorie），认为之所以处罚共犯，就在于其与他人所引起的法益侵害之间具有因果性。或者说，正犯是直接侵害法益，而共犯是通过介入正犯的行为而间接地共同侵害法益，故正犯与共犯并没有质的不同，而只是量的不同，只是在侵害法益的方式上的不同。既然共犯的处罚根据在于通过正犯间接地侵害法益，则法益不仅对于正犯属于应受保护的法益，而且对于共犯而言也应属于应受保护的法益，否则不能处罚共犯。因果共犯论是现在德、日的通说观点。[27]根据共犯是否从属于正犯的不法，是否与正犯的不法产生连带性，即对于共犯独自的违法性的有无及其程度等的理解的不同，因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说，下面逐一进行检讨。
1、纯粹惹起说
纯粹惹起说（reine Verursachungstheorie），又称独立性志向惹起说，认为共犯只要与正犯的违法性结果（不是指该当构成要件的违法性，而是指客观意义上的违法性）之间具有因果关系即可。纯粹惹起说的主张可以概括为：一是，处罚共犯是因为共犯人自己侵犯了刑法分则所保护的法益，共犯的违法性以共犯自身的违法性为基础，完全独立于正犯的违法性，即承认违法的独立性，从而全面肯定“违法的相对性”，完全否定“违法的连带性”。二是，纯粹惹起说不仅肯定“没有共犯的正犯”，即尽管正犯行为违法，共犯行为也可以不被评价为违法，而且肯定“没有正犯的共犯”，也就是即便正犯行为不具有该当构成要件的违法性，仍可成立共犯。纯粹惹起说在德国的代表性人物是Schmidh？user 和Lüderssen，在日本的代表性人人物是山中敬一与葛原力三。[28]
纯粹惹起说受到如下批判：一是，“按照纯粹惹起说，即使正犯行为欠缺构成要件的该当性，刑法仍有介入的可能性从而追究背后者的共犯责任，这存在问题。若肯定没有正犯的共犯，这显然违背日本现行刑法第61条‘教唆他人实行犯罪’以及第62条‘帮助正犯’的关于教唆犯、帮助犯的规定。”[29]二是，“根据纯粹惹起说所得出的‘没有正犯的共犯’结论，假如某护士偶尔听到医师与患者的对话而知悉了患者的秘密，如果某人教唆该护士泄露了患者的秘密，尽管护士并非日本泄露秘密罪（第134条）的主体（该护士不能构成本罪的正犯），但该教唆人仍构成泄露秘密罪的教唆犯。”[30]三是，“纯粹惹起说将共犯不法与正犯不法完全分离，这样得出真正身份犯的共犯不可罚的结论，显然有违现行法的规定，可以说，不能说明非身份者作为真正身份犯的共犯的可罚性是其致命性的缺陷。”[31]四是，“若承认‘没有正犯的共犯’，则教唆他人实施适法行为时，正犯并不存在违反规范的行为，对于教唆者也就没有形成反对动机的可能，若处罚教唆犯，至少从规范论的角度看也难言妥当。”[32]五是，“按照纯粹惹起说，违法性从行为人自身去把握，这是人的不法论的理论归结，接近于主观的违法论，而且，脱离正犯的法益侵害去把握共犯的违法性，因而不得不认为这在一定程度上已经背离了因果共犯论的宗旨。”[33]
#p#副标题#e#本文认为，纯粹惹起说的致命缺陷有二：一是，承认没有“正犯的共犯”，导致刑法的介入失去了控制。法律本来设定了处罚正犯行为的构成要件纯粹惹起说却绕过正犯处罚其背后的共犯，这破坏了构成要件的定型性机能，有违罪刑法定原则。例如，我国法律既没有规定自杀构成犯罪也没有规定教唆、帮助自杀构成犯罪，按照纯粹惹起说的“没有正犯的共犯”论，教唆、帮助他人自杀的也可能构成犯罪，这不合理。又如，非公务员收受贿赂的单独不能构成受贿罪，他人教唆公务员的妻子收受“贿赂”的，尽管公务员的妻子因欠缺公务员身份不能构成受贿罪，但按照“没有正犯的共犯”论，有可能对教唆犯定罪处罚。因为，即使是公务员的妻子收受贿赂，在误以为公务员知情而提供贿赂的行为人看来，受贿罪所保护的法益即职务行为的不可收买性仍然受到了侵害。而在这些即使不存在该当构成要件的正犯行为但仍然侵犯了法益，也就是仍然属于所谓违法行为的情形，纯粹惹起说恰恰主张启动刑法进行干预。而这正是抛弃的定型性、破坏罪刑法定原则的体现。二是，按照纯粹惹起说的“违法的相对性”原则，由于非身份者不具有真正身份犯构成要件所要求的违法身份，就可能得出非身份者即使作为共犯参与也不具有违法性的结论。纯粹惹起说存在上述致命的缺陷，尽管至今在德国、日本还存在支持者，但不可否认其绝对属于少数说。[34]
2、修正惹起说
修正惹起说（modifizierte Verursachungstheorie），又称从属性志向惹起说，认为该当构成要件的法益侵害是共犯的处罚根据。根据共犯从属性原理，共犯不法完全是从正犯不法中引申出来的。也就是只要正犯实施了该当构成要件的法益侵害行为，即使共犯行为并不具有该当构成要件的法益侵害性，对于共犯也应处罚。这是修正惹起说与纯粹惹起说和混合惹起说截然不同的地方。由于修正惹起说只是对违法共犯论在法益侵害方向上的修正，故其与违法共犯论一样承认绝对的“违法的连带性”，故不仅否认“没有正犯的共犯”，而且否认“没有共犯的正犯”。质言之，正犯违法，共犯也违法，处罚共犯的前提是正犯必须违法（这里的违法均指该当构成要件的违法）。修正惹起说可谓彻底的结果无价值一元论的主张。修正惹起说曾经是德国理论和判例的通说。现在德、日的多数说是混合惹起说。修正惹起说在德国的代表性人物有Jescheck和Maurach，日本的代表性人物有曾根威彦和崛内捷三。[35]
修正惹起说受到如下批判：一是，“共犯的不法不能从正犯的不法中当然地导出，共犯固有不法的存在是不争的事实。例如，在被害者嘱托他人杀死自己时，固然对于正犯来说存在受保护的法益，但对于被害者本人来说，并不存在受法律保护的生命法益，所以被害者不成立可罚的共犯。”[36]二是，“按照实行从属性原则，没有违法的正犯实行行为就不能处罚共犯，这只是作为消极的原则而存在的。也就是说，引起正犯的不法只是共犯处罚的必要条件，而不是充分条件，故从这个意义上讲，承认绝对的‘违法的连带性’的修正惹起说不妥当。”[37]三是，“由于修正惹起说否认没有共犯的正犯，则必要的共犯与未遂的教唆的不可罚性难以得到说明，或者说，按照修正惹起说，只能得出可罚的结论。”[38]
本文认为，修正惹起说强调共犯的从属性是妥当的，对于非身份者加功于真正身份犯的共犯行为的可罚性能够得到合理的说明，这是其理论的优点。该理论的致命缺陷在于极端强调违法的连带性，否认共犯违法判断上的一定程度的独立性。这个缺陷源于其是从违法共犯论脱胎而来。刑法的任务是保护法益，处罚共犯的前提也是存在法益侵害。而且根据罪刑法定原则，处罚共犯也需要共犯符合修正的共犯的构成要件。如，在被害人本人嘱托他人杀死或者伤害自己时，即使受嘱托者即正犯的行为违法，对被害人来说由于不存在受刑法保护的法益，即不符合故意杀人罪（日本的同意杀人罪）或者故意伤害罪犯罪构成中的“他人”这一构成要件，故将被害人作为教唆犯进行处罚不合理。还有，在未遂的教唆和必要的共犯情况下，多数说认为不具有可罚性，但按照修正惹起说的绝对的“违法的连带性”，即否认“没有共犯的正犯”，也只能得出全部可罚的结论。正因为存在上述固有的缺陷，修正惹起说在现在的德国、日本已经变成少数说。
3、混合惹起说
混合惹起说（gemischte Verursachungstheorie），也称从属的法益侵害说，认为共犯的处罚根据在于从正犯行为中导出的不法和共犯本身的违法两方面。也就混合惹起说的主张可以概括为：一是，共犯不法一部分是从属于正犯的不法，一部分是作为独立的要素（独立的法益侵害）的不法。二是，正犯不法只是处罚共犯的前提条件或者必要条件，而不是充分条件，正犯与共犯同时违法才是处罚共犯的充分必要条件。三是，所谓的正犯违法是指该当构成要件的违法性，即犯罪构成要件这一框架所框定的违法性，而并非仅仅只要惹起了法益侵害这一意义上的违法性即可。四是，没有该当构成要件的正犯的不法，便不能处罚共犯，即使存在该当构成要件的正犯不法，如果于共犯不存在受刑法保护的法益，或者共犯不该当修正的构成要件，均不能处罚共犯。例如，在嘱托杀人的场合，对于被害人由于不存在受刑法保护的法益（他人的生命），所以不应作为教唆犯进行处罚。又如，在本犯教唆他人帮助毁灭证据的场合，尽管这种行为即使本犯亲自实施也不缺乏法益侵害性，但帮助毁灭证据罪的要件已经框定本犯不是帮助毁灭证据罪的主体，所以，本犯不仅作为正犯不符合帮助毁灭证据罪的要件，作为教唆犯也不符合该罪的构成要件。五是，混合惹起说相对于纯粹惹起说而言，虽同样肯定“没有共犯的正犯”，但否认“没有正犯的共犯”；相对于修正惹起说而言，虽然同样否认“没有正犯的共犯”，但肯定“没有共犯的正犯”。可以看出，混合惹起说处于纯粹惹起说与修正惹起说的中间位置，故又被称为“折中惹起说”。混合惹起说在德国的代表性人物是Roxin、Herzberg、Otto、Stratenwerth和Samson等，在日本有高桥则夫、井田良、照沼亮介、松宫孝明、山口厚、西田典之等。[39]
本文认为，总览共犯处罚根据论的责任共犯论、违法共犯论、纯粹惹起说、修正惹起说以及混合惹起说，由于责任共犯论与违法共犯论仅从人的不法论角度而忽视从法益侵害的角度探讨共犯的处罚根据，而且坚持的是绝对的违法的连带性，不能为排除未遂的教唆、必要的共犯的可罚性找到根据，因而具有根本性的缺陷，其在今日的德国、日本几乎没有支持者也就不奇怪了。相对于责任共犯论和违法共犯论，由于因果共犯论牢牢抓住法益侵害这一主轴把握共犯的处罚根据，认为正犯是直接侵犯法益，共犯是通过介入正犯的行为而间接共同侵害法益，正犯与共犯没有质的不同，所不同的只是侵害法益的方式。因果共犯论由于契合了当代刑法法益侵害说的主流立场而具有本质上的合理性，故取代责任共犯论与违法共犯论而成为通说。但在因果共犯论内部还存在难以弥合的分歧。
#p#副标题#e#虽然纯粹惹起说也宣称自己属于因果共犯论的阵营，但由于认为共犯是通过自己的行为直接侵犯法益才具有违法性，承认违法的独立性，这在一定程度上背离了因果共犯论的宗旨，而偏向了人的不法论一边。由于其坚持彻底的违法的相对性，不仅肯定没有共犯的正犯，而且肯定没有正犯的共犯。肯定没有共犯的正犯是合理的，但肯定没有正犯的共犯却是其致命的缺陷。例如，教唆自杀、自伤的，尽管正犯即自杀、自伤者的行为不具有违法性，却可能对教唆者进行处罚。肯定没有正犯的共犯，会使得刑法的介入范围失去控制，导致犯罪构成要件的定型性形同虚设，进而破坏罪刑法定原则。再则，按照纯粹惹起说，由于共犯违法性判断的独立性，不能合理说明非身份者作为真正身份犯的共犯的可罚性问题，这也是其软肋之一。当然，纯粹惹起说的优点在于能够很容易地为排除未遂的教唆及必要的共犯的可罚性找到根据。但由于存在上述重大的缺陷，纯粹惹起说从整体上看不能得到支持，在当今的德国、日本，纯粹惹起说已属于少数说。
修正惹起说从源头上看是从违法共犯论修正而来，其坚持绝对的违法的连带性，不仅否认没有正犯的共犯，而且否认没有共犯的正犯。否认没有正犯的共犯是其相对于纯粹惹起说合理的地方，但矫枉过正，连没有共犯的正犯也一并加以否定，完全不承认一定程度上的违法的相对性，这会导致不合理的结论。例如，被害人嘱托他人杀死自己而未遂的，由于受嘱托者即正犯的行为具有该当构成要件的违法性，按照绝对的违法的连带性原理，该被害人也应被作为故意杀人罪（在日本是同意杀人罪）未遂的教唆犯受到处罚。这显然不合理，因为从法益侵害来说，被害人自己生命对于被害人来说不是刑法保护对象，从构成要件来说，故意杀人罪的对象系“他人”，故被害人的行为不符合故意杀人罪中作为共犯的修正的构成要件。修正惹起说的缺陷还体现在，其不能为排除未遂的教唆与必要的共犯的可罚性找到根据，因为其强调正犯违法共犯也一定违法。当然，修正惹起说的优点在于能够对非身份者作为真正身份犯共犯的可罚性作出很好的说明。但由于存在上述致命的缺陷，修正惹起说曾经是德国理论、判例的通说，现在已不可逆转地成为少数说。在日本，修正惹起说也属于少数说。
由于混合惹起说是纯粹惹起说与修正惹起说的折中，既克服了纯粹惹起说的缺陷，否认没有正犯的共犯，又克服了修正惹起说的缺陷，肯定没有共犯的正犯，故混合惹起说不仅能对未遂的教唆、必要的共犯的不可罚性以及非身份者作为真正身份犯共犯的可罚性进行合理的说明，而且因为否认没有正犯的共犯，坚持了法益侵害说的立场，维护了犯罪构成要件的界限功能，固守了罪刑法定原则，因此，混合惹起说具有相当的合理性，从而成为当今德国、日本的多数说。笔者赞成混合惹起说。下面以混合惹起说为立场，对必要的共犯以及共犯与身份问题结合我国的实际进行一些探讨。
二、必要的共犯的可罚性探讨
广义的共犯（指正犯、教唆犯和帮助犯），可以分为任意的共犯与必要的共犯。所谓任意的共犯，是指在法律上预定为单独犯的犯罪，由二人以上共同实行的情况。对于任意的共犯的处理，只需按照刑法典分则具体犯罪构成要件的规定以及总则关于共犯的修正的构成要件的规定进行定罪量刑即可，并不存在特别的问题，这也是共犯处理的常态。所谓必要的共犯，是指刑法分则或者其他刑罚法规所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。刑法总则所规定的共犯，不包括这种必要的共犯。一般认为，必要的共犯包括对向犯与多众犯。对向犯（对立的犯罪），是指二人以上的行为相互以存在对方的行为为要件的犯罪，如罪、贿赂罪。窝藏罪不是对向犯，因为窝藏罪的成立不以被窝藏的犯人实施对应的行为为前提。刑法所规定的对向犯，一般分为三种类型：一是双方的罪名与法定刑相同（如）；二是双方的罪名与法定刑都不同（如贿赂罪的行贿与受贿）；三是只处罚一方的行为（片面的对向犯，如贩卖淫秽物品一般只处罚卖者一方，不处罚买者一方）。多众犯，是指以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪。例如，日本刑法典第106条规定，“多众聚集实施暴行或者胁迫的是骚乱罪”，又如我国刑法第292条规定的。在多众犯中，由于参与者的样态、程度等不相同，法律一般对不同的参与者规定不同的法定刑。如刑法第290条第1款规定的聚众扰乱社会秩序罪，已经就首要分子与其他积极参加者分别规定适用不同的法定刑。这种情况下，只需在认定首要分子与其他积极参加者后分别量刑即可，无需适用总则主从犯的规定。此外，除首要分子与其他积极参加者以外，对于一般的参加者，立法者已经将其排除在本罪的主体之外，故不能适用刑法总则主从犯及胁从犯的规定对其定罪处罚。但这只是对多种犯罪的内部参加者而言，对于处于“圈外”的人是完全可能作为多众犯的教唆犯、帮助犯即适用总则共犯的规定对其进行定罪处罚的。如教唆他人聚众斗殴但不亲自参加聚众斗殴的，以及为他人聚众斗殴提供犯罪工具的，是有可能被作为聚众斗殴罪的教唆犯[40]、帮助犯进行处罚的。[41]
对于上述第一类即罪名相同的对向犯的处理，不存在特别的问题。如重婚罪，重婚人与明知的相婚人作为重婚罪的正犯进行处理，教唆或者帮助他人重婚的，按重婚罪的教唆犯、帮助犯进行处理。对于第二类即罪名不同的对向犯在适用时有一些值得研究的问题，以受贿罪与行贿罪为例：一是，我国刑法规定受贿罪的定罪起点是五千元，而司法解释规定行贿罪的定罪起点一万元，如果行为人行贿金额只有八千元，不构成行贿罪，但党性很强的国家干部是在行贿人的再三“请求”下才勉为其难地接受八千元贿赂款的，这时，对于行贿人能否以受贿罪的教唆犯进行处罚？笔者认为，立法者将行贿行为单独成罪，显然是考虑到了行贿行为可能是事实上的受贿罪教唆行为，但因为考虑到行贿人的非公务员身份，对行贿人实施的事实上的受贿罪教唆行为以行贿罪进行评价符合罪刑相适应原则，否则，相当一部分的行贿行为就可能被认为属于行贿罪的正犯与受贿罪的共犯的想象竞合而排除行贿罪的适用，导致行贿罪罪名部分虚置。因此，贿赂金额未达行贿罪定罪起点的，不能作为受贿罪的共犯处罚，只能是宣告无罪。二是，行贿罪的构成要件是“为谋取不正当利益”，若行贿人谋取的是正当利益，在不构成行贿罪的同时，能否被评价为受贿罪的教唆犯？笔者认为，立法者也考虑到了行贿人在为谋取正当利益而行贿时，其行为可能属于事实上的受贿罪教唆行为，但为谋取正当利益而行贿基本上是属于不得已而为之，这时只应将责任归咎于国家工作人员，无须再将行贿人的行为评价为受贿罪的教唆犯，否则，立法者将行贿罪的构成要件限定于“为谋取不正当利益”就失去了意义。因此，行贿人为谋取正当利益而行贿时，既不构成行贿罪，也不构成受贿罪的共犯。三是，行贿与受贿双方以外的人，对一方或者双方进行教唆、帮助的，是按照行贿罪或者受贿罪的共犯处理，还是按照刑法第392条的介绍贿赂罪定罪处罚？介绍贿赂罪这个颇具中国特色的罪名，如何准确把握其构成要件着实让刑法学者们颇伤脑筋。说是中国特色，其实也是前苏联的舶来品。值得注意的是，作为介绍贿赂罪原产地前苏联的继受国俄罗斯在1996年修订《俄罗斯联邦刑法典》时取消了介绍贿赂罪的规定。为此，我国有学者撰文指出，“从立法论上而言，介绍贿赂罪没有存在的必要。即介绍贿赂可以分别视为行贿或者受贿的教唆犯、帮助犯看待，没有必要规定为独立的罪名。从刑法没有规定向公司、企业人员介绍贿赂罪来看，将介绍贿赂的行为分别认定为行贿、受贿的共犯也无不当之处。”[42]笔者下面还将专门探讨共犯与身份的问题，在保留介绍贿赂罪的现行刑法下，不妨将介绍贿赂罪理解为是立法者对非身份者参与真正身份犯犯罪时，对非身份者作为真正身份犯的共犯专门设置的减轻处罚的规定。对于大致符合通常意义上的“介绍”行为的，应以介绍贿赂罪定罪处罚，无需作为受贿罪或者行贿罪的共犯进行处罚。对于不符合通常意义上的“介绍”行为的，可以作为受贿罪或者行贿罪的共犯处理。对笔者这样处理可能有人提出疑问：行贿罪的最高法定刑是无期徒刑，而对于积极促成贿赂的介绍贿赂行为却最重只能判处三年有期徒刑，这明显有违罪刑相适应原则。笔者认为，行贿罪的法定刑尽管偏高，但立法者已经将行贿罪的构成要件限定于“为谋取不正当利益”，从而大大缩小了处罚范围。从法定刑上看，行贿罪的法益侵害性的确高于介绍贿赂行为，不过，立法者将介绍贿赂罪的法定最高刑规定为三年有期徒刑，也是为了在第392条第2款规定“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，如果介绍贿赂罪法定刑过高，规定免除处罚就未必合适。当然，为了置罪犯于囚徒困境，“如果刑法规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的‘不负刑事责任’，那么，受贿人与行贿人之间的信任关系当不复存在，行贿人随时可能在被追诉前主动交待行贿事实。”[43]可以说，从立法论上讲，行贿罪的法定刑偏高，这或许也正是立法者对于行贿罪没有像介绍贿赂罪那样设置主动交待行贿行为减免刑罚规定的原因。笔者以为，从解释论上讲，将他人教唆、帮助行贿、受贿的，尽量作为介绍贿赂罪处理，从而适用“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，倒正好能够最大限度地发现贿赂犯罪，从而增强刑法的有效性。[44]
#p#副标题#e#国内外刑法理论在必要的共犯处理问题上的争论焦点集中在“片面的对向犯”的处理上。如贩卖淫秽物品罪，购买淫秽物品的人若“执着”地要求店主出售淫秽物品，甚至于，正当经营的音像制品店本没有经营淫秽物品的“业务”，只是因为“顾客利益至上”才特意为个别顾客购进一定量的淫秽音像制品并出售时，若撇开必要的共犯理论不谈，顾客的行为完全符合贩卖淫秽物品罪的教唆犯的构成要件。对于通常的购买行为，没有人会认为应作为教唆犯或帮助犯处理，争议之处就在于上述这种教唆意义上的对向行为的处理。这里首先需要强调的是，若不是作为对向的一方即买方参与的，而是其他人教唆、帮助对向一方的，是完全可能作为共犯处罚的。例如，教唆正规经营音像制品的店家购进淫秽音像制品出售的，显然能构成贩卖淫秽物品罪的教唆犯，这没有疑义。
如前所述，共犯处罚根据论中，无论哪一种学说，都得回答必要的共犯处理问题。从理论根基上看，主张人的不法论和违法的连带性的责任共犯论和违法共犯论，本来的结论都是处罚必要的共犯，但考虑到一律可罚的结论可能不合理，不得已找出其他的理由为不具有可罚性的情形进行说明。例如，责任共犯论的代表性人物德国学者Mayer认为，“必要共犯的参与者从生活领域的诸前提出发对于正犯行为的不法未必存在认识，因而必要共犯的不可罚性完全是个解释论的问题。”[45]又如，违法共犯论的代表性人物德国学者Welzel认为，“就必要的共犯事例，如暴利罪、与被保护者猥亵罪、逃亡罪、卖春媒介罪、未成年诱拐罪等，必要共犯的可罚与否，应从共犯与正犯的本质上进行考察，从具体个别的构成要件的实质意义上进行检讨，例如，暴利罪的借主、与保护者猥亵罪的被保护者是该当构成要件的保护对象，另外，未成年诱拐罪中的未成年人仅仅是可罚行为的对象而已，逃亡罪中的被拘禁者处于特别的动机状态而不可罚。”[46]
修正惹起说虽然属于因果共犯论内部的一种学说，由于主张绝对的违法的连带性，所以在必要共犯的处罚问题上本来的结论也是可罚，但考虑到全部可罚又显然不合理，于是不得不寻找不可罚的理由。按照德国判例和理论的通说，至少在必要的共犯属于该当刑罚法规的保护对象时，作为共犯应该不可罚，但是，按照违法的连带性观点，由于正犯违法，共犯也应违法，为此，修正惹起说的代表性人物德国学者Maurach认为，“必要共犯的问题，应通过各个具体的构成要件的解释来解决，共犯不法未必总是一贯地依存于正犯的不法。”[47]
因果共犯论中纯粹惹起说和混合惹起说由于都承认违法的相对性，所以在必要的共犯的不可罚性问题上的说明并不存在特别的困难。但是需要说明的是，从共犯的处罚根据上说明必要的共犯的处罚问题，只能得出大致方向上的结论。即使方向性的结论是不可罚，但理论和判例完全可能出于某种具体的理由而主张必要的共犯可罚，所以必要的共犯的处罚问题还需要进行具体分析。
在日本，关于必要的共犯的处理存在立法者意思说、实质说以及两者并用的并用说。立法者意思说认为，在具有对向犯性质的a、b两种行为中，当法律仅将a行为作为犯罪定型加以规定时，对于当然可以定型地预料到的b行为，是因为立法者当时认为可以不予考虑，所以不处罚b行为正是立法者的意思。日本判例也持此观点，早在没有规定行贿罪的旧刑法时代，就有判例判定行贿行为作为对向行为不具有可罚性。但立法者意思说受到了批判：一是，什么是不可罚的必要性参与行为，应该说界限不明确；二是，立法者意思说的基本思想不具有一贯性。实质说认为，必要性共犯不可罚的实质性根据之一在于其处于“被害人的地位”，如日本《禁止未成年人吸烟法》保护的对象就是未成年人，所以即使是未成年人积极要求店主出售给其香烟的，也不应作为教唆犯进行处罚。实质性根据之二在于有些情况下参与者并无责任。例如，本犯自己毁灭证据尽管也妨害了司法活动，但由于不具有期待可能性而不具有责任。在本犯教唆他人帮助毁灭证据时，若对本犯作为毁灭证据罪的教唆犯进行处罚，则无疑是前述已经批判过的责任共犯论和违法共犯论的理论归结。应该说，本犯作为正犯毁灭证据时不可罚，作为更轻行为形式的共犯就应该更不具有可罚性。再则，本犯并不属于毁灭证据罪的犯罪主体，即使作为共犯也不符合该罪的共犯的修正的构成要件。若是认为本犯可以作为教唆犯进行处罚，则连最小限度的从属性立场都没有坚持，而是所谓的一般违法性说立场，这样就使构成要件完全失去了定型性。并用说认为，虽然实质说基本指出了正确的方向，但并不能以此为理由而完全否定立法者意思说这一意义上的必要性共犯概念的存在必要性。必要性共犯范围应该限定在，在成立某种犯罪的场合，概念性地当然必要的对向性参与行为，只要是属于这一范畴的行为，便不应再考虑其是否具有定型性或通常性。其理由在于，这属于在共犯构成阶段对处罚范围的限定，其可罚性并不应为行为人的当罚性所左右。[48]
笔者赞成实质说。因为，即使是所谓的立法者意思其实也是基于实质的考虑。例如，立法者正是考虑到购买枪支、假币与出售枪支、假币的行为具有同样的法益侵害性，才将买卖行为一并进行规定。立法者考虑到虽然收买被拐卖的妇女、儿童的行为具有相当的法益侵害性，但毕竟轻于拐卖妇女、儿童罪，所以在刑法第240条拐卖妇女、儿童罪以外另外规定了刑法第241条第1款的收买被拐卖的妇女、儿童罪；立法者之所以没有规定购买毒品罪，是因为购买毒品自己吸食的本身就是受害者，故购买毒品自己吸食的无需作为犯罪予以规制。笔者以实质说为立场明确以下几点：
首先，在必要共犯的对向一方属于刑法所保护的对象时，应当然地排除可罚性。例如，我国刑法第240条规定的拐卖妇女罪的对象是妇女，故即使是妇女主动要求人贩子将自己卖到经济发达地区去，妇女也不应作为拐卖妇女罪的教唆犯进行处罚。又如，吸毒者（瘾君子）显然是贩卖毒品罪的保护对象，故即使是瘾君子再三恳请毒贩想办法弄到毒品卖给他的，瘾君子也不宜认定为贩卖毒品罪的教唆犯进行处罚。还如，容留卖淫罪的保护对象虽然很难说就是卖淫妇女本身，但从保护妇女的权益上看，卖淫女还是卖淫嫖娼犯罪的受害者，因此，即使卖淫女积极主动要求他人容留其卖淫的，也不宜认定其为容留卖淫罪的教唆犯。
#p#副标题#e#其次，对于本犯作为正犯不具有构成要件的符合性而教唆他人实施该当构成要件的违法行为的，以及他人教唆本犯实施不具有构成要件该当性的行为，都不宜将教唆者认定为教唆犯定罪处罚，除非该教唆行为已被相关犯罪构成要件“正犯化”，才能单独作为相关犯罪的正犯定罪处罚。国外在共犯的处罚根据以及必要的共犯的问题上都反复讨论到本犯教唆他人帮助毁灭、隐匿证据以及他人教唆本犯自己毁灭、隐匿证据时的处理，因此，笔者下面以我国妨害司法罪为例讨论本犯教唆和教唆本犯的处理。
（一）本犯教唆
1、本犯教唆他人毁灭、伪造证据
本犯自己毁灭、伪造证据的因为缺乏期待可能性而不构成犯罪，但本犯教唆他人毁灭、伪造证据的是否具有可罚性？这在日本刑法理论上有教唆犯成立说和教唆犯不成立说两种主张。教唆犯成立说认为，自己藏匿或隐灭证据，认为缺乏期待可能性，但教唆他人实施时就不能还是认为缺乏期待可能性。[49]此外，跟自己藏匿、隐灭证据相比，教唆他人藏匿、隐灭证据的行为具有更高的法益侵害性。[50]教唆犯不成立说认为，一是，从共犯独立性来看，共犯行为和正犯行为在刑法上应做同样的评价，既然本犯作为正犯都不处罚，作为教唆犯也不应处罚。[51]二是，本犯作为正犯没有期待可能性，作为共犯也同样没有期待可能性，本犯作为正犯尚不处罚，作为比正犯更轻的行为形式的教唆犯就更不应该受处罚。[52]至于日本判例的意见，一直以来都以本犯的教唆行为超出了本犯自己防御权的范围，系防御权的滥用，而不再认为缺乏期待可能性为由，主张教唆犯成立说。[53]
笔者认为，以共犯独立性说作为教唆犯不成立的根据固然不可取，因为现在共犯独立性说几乎没有支持者，而共犯从属性说绝对是一种主流的观点。但是，认为本犯教唆他人实施的情况下，法益侵害性提高，这也未必具有说服力。从他人帮助毁灭、伪造证据的实际情况来看，他人主动帮助毁灭、伪造证据的未必属常态情况。常态情况可能是，本犯主动要求他人帮助毁灭、伪造证据。立法者既然认为本犯自己作为正犯不具有期待可能性，那么教唆他人实施也应该不具有期待可能性，作为正犯尚且不受处罚，作为共犯就更不应受处罚。此外，本犯作为教唆犯是否具有可罚性，从共犯的处罚根据看，责任共犯论会认为本犯的教唆行为具有可罚性，违法共犯论从违法的连带性出发，也会得出教唆犯成立的结论。在惹起说当中，肯定“没有共犯的正犯”的纯粹惹起说及混合惹起说，都会主张教唆犯不成立说。至于坚持绝对的违法连带性的修正惹起说，显然会主张教唆犯成立说。笔者赞成混合惹起说，因而主张教唆犯不成立说。
2、本犯教唆他人藏匿自己或赃物
本犯犯罪后躲藏起来或者藏匿赃物，应该认为因缺乏期待可能性而不具有可罚性，问题是，本犯唆使他人帮助逃匿或者藏匿赃物的，能否作为窝藏罪或窝藏赃物罪（也称窝藏犯罪所得及其收益罪）的教唆犯进行处罚？就本犯教唆他人藏匿自己而言，日本学者认为，“犯人本身并不属于藏匿犯人罪（相当于我国的窝藏罪）的构成要件主体，因而本犯的逃匿行为不可罚，其理由就在于缺乏期待可能性。那么，犯人教唆第三者藏匿自己的行为是否构成藏匿犯人罪的教唆犯呢？日本判例以‘以防御权的滥用’为根据，一贯持肯定态度。在学界，认为犯人‘甚至不惜让他人犯藏匿犯人罪以达到其目的的行为，与犯人自己实施的行为相比，二者情节并不相同，已经不能说没有定型性期待可能性’的观点很有影响。但是，这无疑属于责任共犯论的观点，即认为共犯的处罚根据在于使他人陷入罪责。对于犯人而言，既然连作为正犯都没有期待可能性，那么，作为较正犯更轻的犯罪形式的共犯，更应该认为没有期待可能性而不可罚。”[54]否定本犯教唆他人藏匿自己的行为的可罚性，在日本刑法理论上基本上处于通说的地位。
笔者认为，本犯犯罪后不能期待其不逃匿，也同样不能期待其不教唆他人帮助其逃匿。可以想象，在司法实践中极少会有他人主动提出要帮助本犯逃匿的，而基本上是本犯犯罪后主动要求他人帮助其逃匿。正如上述日本学者所言，本犯作为正犯尚不具有期待可能性，那么，作为比正犯更轻的行为形式的共犯就更不具有期待可能性了，因而不具有可罚性。事实上，笔者关注了司法实践中关于窝藏罪的大量判例，基本上都是本犯教唆他人帮助逃匿的，而没有一个判例将本犯以窝藏罪的教唆犯进行处罚。
就本犯教唆他人帮助藏匿赃物而言，日本学者认为，“跟盗窃犯自己处分赃物一样，盗窃犯参与盗品等犯罪的实行的，仍然属于不可罚的事后行为（最判昭24.10.1刑集3.10.1629）。本犯即使与他人共同搬运、保管赃物，尽管是共同正犯，本犯也不应评价为盗品等犯罪的主体。不过，盗窃罪的教唆犯或者从犯事后又参与盗品等犯罪的，能否成立盗品犯罪呢？例如，行为人唆使他人去盗窃财物然后收买赃物的，判例及通说认为成立盗窃罪的教唆犯与盗品罪的并合罪。的确，盗窃的教唆行为与盗窃的正犯行为在罪质上存在差异，盗品等犯罪的违法性也不能为盗窃的教唆行为进行完全的刑罚评价。但是，两者间作为牵连犯处理可能更为妥当。总之，参与本犯的不可罚的事后行为，例如协助盗窃犯人搬运赃物的，尽管本犯自身不该当盗品等搬运罪的构成要件，但参与者该当盗品等搬运罪的构成要件。”[55]从该日本学者的观点可以看出，盗窃犯即使与他人共同搬运赃物，都不符合盗品等犯罪的构成要件，教唆他人的应该更不构成犯罪。至于事前教唆他人盗窃而后收购赃物的，判例与理论的通说认为应作为盗窃罪与盗品等犯罪的并合罪及数罪并罚处理，当然也有学者认为成立牵连犯而应定一罪。
笔者认为，自己窝藏赃物不构成犯罪，教唆他人帮助藏匿赃物的，也因为欠缺期待可能性而无罪，尽管被教唆者构成窝藏赃物罪。刑法理论上也未见可罚论的主张。通观我国的司法判例，基本上都是本犯教唆他人帮助藏匿、转移、收购、销售赃物的，但没有一个案例将本犯的教唆行为评价为犯罪，而都是仅将被教唆者作为窝藏、转移、收购、销售赃物罪处理。
3、本犯教唆他人作伪证
本犯对于自己的刑事案件教唆他人（包括本来的证人）作伪证的，能否作为教唆犯进行处罚？日本判例上的一致意见是肯定伪证罪教唆犯的成立。[56]日本刑法理论上，肯定论也是一种通说的见解。[57]但也有学者认为，既然隐藏自己刑事案件的证据因为不具有期待可能性而不可罚，那么，可以认为是一种证据隐藏行为的伪证教唆行为，也同样不具有期待可能性，故不可罚。[58]应该说，从日本刑法规定来看，伪证罪的法益侵害性要高于藏匿犯人和隐灭证据，正因为如此，尽管日本刑法第105条有关于亲属藏匿犯人或隐灭证据任意免除刑罚的规定，以及日本刑事诉讼法有亲属拒证权的规定，但却没有亲属作伪证减免刑罚的规定。法律虽然不能期待本犯自己不作虚伪供述，但应该能够期待本犯不去实施法益侵害性更高的伪证教唆行为，本犯的伪证教唆行为具有可罚性。[59]
#p#副标题#e#关于伪证教唆的可罚性，国内有学者认为，“原则上赞成当事人可以构成妨害作证罪主体的观点，但同时认为，对此也不能绝对化。以刑事案件的被告人为例，被告人本人作虚假陈述的，不可能成立伪证罪，也不可能成立妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虚假陈述。所以，如果被告人采取一般的嘱托、请求、劝诱等行为阻止他人作证或者指使他人作伪证的，可以认为缺乏期待可能性，而不以妨害作证罪论处。但是，如果被告人采取暴力、威胁、贿买等方法阻却他人作证或者指使他人作伪证的，则因为并不缺乏期待可能性，而认定为妨害作证罪。”[60]笔者同意该学者的观点。从共犯的处罚根据来看，因为正犯的行为违法，所以责任共犯论、违法共犯论以及修正惹起说都会得出处罚伪证教唆的结论。纯粹惹起说和混合惹起说虽然全部或部分肯定违法的相对性，但也可能根据法益保护等方面的理由，得出处罚伪证教唆的结论。
（二）教唆本犯
本犯就自己的刑事案件作虚假供述、毁灭、伪造证据、藏匿自己、藏匿赃物的，因为缺乏期待可能性而不构成相应的犯罪。问题是，他人教唆本犯实施这些行为的是否构成犯罪？
从共犯的处罚根据来看，若支持纯粹惹起说的立场，因为承认绝对的违法的相对性，既肯定“没有共犯的正犯”，也肯定“没有正犯的共犯”，故尽管本犯自己做虚假供述、毁灭、伪造证据、藏匿自己或赃物的行为不构成犯罪，仍然可能肯定教唆行为的可罚性。但若坚持修正惹起说的立场，因为坚持绝对的违法的连带性，即共犯违法的前提是正犯行为必须违法，既否定“没有正犯的共犯”，也否定“没有共犯的正犯”，故既然本犯自己实施这些行为都不构成犯罪，教唆行为就也不应构成犯罪。如坚持混合惹起说的立场，因为是一种折中的立场，虽然肯定“没有共犯的正犯”，但否定“没有正犯的共犯”，故与修正说会得出同样的结论：既然本犯自己都不构成犯罪，教唆行为本身也不应构成犯罪。这是从共犯的处罚根据原则上得出的结论，是否可罚还应具体分析。
1、他人教唆本犯作虚假供述的
本犯自己做虚假供述的不构成犯罪，故本犯显然不是我国刑法第305条伪证罪的主体，问题是：能否认为辩护人教唆本犯作虚假供述的构成刑法第306条辩护人、诉讼代理人妨害作证罪？其他人教唆本犯作虚假供述的能否构成刑法第307条第1款的妨害作证罪？笔者目前没有看到这方面的肯定性主张。这其中的原因大概在于，刑法第306条的“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”，以及第307条第1款“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”行为，所针对的对象仅限于证人，而本犯通常不会被认为是证人，既然本犯不是这两个罪名中行为人所针对的对象，教唆本犯作虚假供述的当然也就不构成妨害作证的犯罪了。
2、他人教唆本犯毁灭证据的
本犯自己毁灭、伪造证据，同样因为缺乏期待可能性而不构成犯罪，问题是，他人教唆本犯自己毁灭证据的，他人能否构成帮助毁灭证据罪？有观点认为，“‘帮助’有以下情形：（1）帮助者有为当事人毁灭、伪造证据出谋划策、提供便利条件的行为，即帮助者为‘帮助犯’的。如帮助者主动教唆、指使当事人自己或者其他人为当事人毁灭、伪造证据的，……”[61]该观点显然是认为教唆本犯自己毁灭证据的，教唆者应以帮助毁灭证据罪论处。诚然，“帮助”尚且能构成犯罪，教唆行为更应该构成犯罪，但问题是，帮助毁灭证据罪中的“帮助”并不是共犯意义上的“帮助”，而是一种实行行为，或者说，“帮助”当事人毁灭证据，一定意义上应作“为当事人”毁灭证据理解。固然教唆他人帮助本犯毁灭证据，可以构成帮助毁灭证据罪的教唆犯，但教唆本犯毁灭证据的，却因为缺乏被教唆者即正犯构成犯罪这一前提条件，缺乏被教唆者的实行行为，根据共犯从属性说，也不能将单纯的教唆行为评价为犯罪。故在当事人的毁灭证据的正犯行为都不构成犯罪的情况下，却处罚教唆行为，不能说具有合理性。作为结论：教唆本犯自己毁灭证据的，不构成帮助毁灭证据罪。
3、他人教唆本犯藏匿的
本犯犯罪后躲藏起来显然不构成窝藏罪，问题是，他人教唆本犯藏匿的，是否构成窝藏罪？日本刑法理论和判例通常认为，劝本犯逃亡并指明逃亡的路线的，构成藏匿犯人罪。[62]有观点认为，“劝诱、迫使犯罪人逃匿的，也属于‘帮助其逃匿’。”[63]该观点认为教唆本犯逃匿的，构成窝藏罪。从刑法第310条“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”的规定来看，将本罪条文的“帮助”像帮助毁灭证据罪的“帮助”一样，理解为“为当事人”可能存在障碍。因为，逃匿行为只能由本犯自己实施，不能由其他人来“为本犯”逃匿，这跟毁灭证据既可由本犯实施也可由他人实施不一样。所以，笔者原则上赞同教唆本犯藏匿构成窝藏罪的结论。
4、他人教唆本犯窝藏赃物的
本犯自己藏匿赃物的不构成犯罪，问题是，教唆本犯自己藏匿赃物的，是否构成窝藏赃物罪？笔者目前没有看到国内学者的相关论述。应该认为，在被教唆者都不构成犯罪的情况下，处罚教唆犯不合适，因而，他人教唆本犯藏匿赃物的，不构成窝藏赃物罪。
最后，必要的共犯不可罚这本身似乎已达成共识，但问题是必要的共犯本身的范围如何划定，这直接关系必要的共犯理论适用直至罪与非罪的确定。如果将必要的共犯的范围划的太宽，不仅使本已不堪负荷的必要的共犯更加难以承受其重，而且也会不当缩小刑法共犯的处罚范围。如果将必要的共犯范围划得太窄，也会使本应作为必要的共犯处理而不可罚的行为，而作为可罚的共犯处罚。从一定意义上，必要的共犯范围的合理划定是必要共犯理论适用的前提性问题。我国虽然规定了伪造国家机关公文、证件和伪造居民身份证的犯罪，却没有像日本等国那样规定使用虚假的公、私文书也构成犯罪的规定，这从立法上论上讲是一个刑罚处罚漏洞。[64]但是，在存在立法漏洞的情况下，能否将其作为相关伪造犯罪的共犯进行处理呢？例如，对购买伪造的居民身份证的行为应当如何处理？司法实践中出现了三种做法：一是认定为买卖国家机关证件罪；二是认定为伪造居民身份证的共犯；三是不认定为犯罪。有学者指出，“应当肯定的是，刑法并不处罚购买居民身份证的行为，而提供照片、预付现金等只是购买伪造的居民身份证不可缺少的行为。易言之，提供照片与预付现金，没有超出购买伪造的居民身份证的行为范围，既然如此，就不宜认定为犯罪。”[65]笔者认为，购买伪造的居民身份证，属于伪造居民身份证犯罪的对向参与形式，也就是属于伪造居民身份证罪的必要的共犯，不作为犯罪处理是合理的。
#p#副标题#e#又如，我国刑法第三章第一节生产销售伪劣商品罪规定处罚的只是伪劣商品的生产、销售行为，而没有规定处罚购买伪劣商品的行为，能否将购买伪劣商品的行为评价为生产、销售伪劣商品罪的共犯甚至是正犯呢？最高人民法院、最高人民检察院2001年4月5日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”购买、使用，应该说属于刑法第145条所规定的销售不符合标准的医用器材罪的对向参与形式，属于该罪的必要的共犯。只要医院不是大量购进伪劣医用器材又大量销售出去，就不宜评价为销售不符合标准的医用器材罪。若严重危害患者健康的，可以责任事故犯罪或者过失致人重伤、死亡罪进行评价。
还如，刑法规定了挪用公款罪、挪用资金罪，能否将使用所挪公款、资金的行为作为挪用公款罪、挪用资金罪的必要的共犯进行评价呢？若认为属于必要的共犯，则相关司法解释存在疑问，例如，1998年4月29日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”立法者当然预想到了有挪就有用的行为，事实上该司法解释第一条也肯定了刑法第三百八十四条规定的“挪用公款归个人使用”包括“挪用者本人使用或者给他人使用”。从实践来看，尽管不排除国家工作人员把公款挪出后主动寻找使用公款的人的情形，但恐怕大多数时候是企图使用公款的人主动找到掌控公款的国家工作人员，“与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款”。这其实是一种定型的对向参与形式，作为共犯进行处罚，还值得商榷。
总之，必要的共犯范围本身的合理划定是一个需要我们认真探讨的问题，这个问题不解决，谈必要的共犯可罚性问题就失去了前提与基础。
三、共犯的处罚根据与共犯与身份的处理
关于共犯与身份的理论，主要是为了解决两个问题：一是非身份者与身份者共同犯罪时，应如何处理；二是当身份成为刑罚的加重或减轻的条件时，对非身份者应如何科处刑罚。[66]就第一个问题而言，包括两种情况：一是非身份者加功于（即教唆、帮助）真正身份犯时，非身份者能否构成只有具有一定的身份才能构成犯罪的共犯（即教唆犯、帮助犯）？例如，非公务员教唆公务员收受贿赂的，非公务员能否构成受贿罪的教唆犯？二是，真正身份犯加功于非身份者实施只有真正身份犯才符合正犯主体要件的犯罪时，双方如何定罪处罚？例如，公务员教唆不具有公务员身份的妻子收受贿赂的，双方是作为教唆犯、帮助犯，还是作为正犯、帮助犯，或者间接正犯、帮助犯，抑或作无罪处理？就第二个问题而言，既包括定罪的问题也包括科刑的问题，因为定罪是科刑的前提。例如，律师教唆他人帮助当事人毁灭证据的，对律师是定刑法第306条辩护人毁灭证据罪，还是第307条第2款帮助毁灭证据罪的教唆犯？反过来，一般人教唆律师帮助当事人毁灭证据的，一般人是构成第306条辩护人毁灭证据罪的教唆犯，还是构成第307条帮助毁灭证据罪的教唆犯？
共犯与身份的问题，许多国家的刑法典都有明文规定。例如，日本刑法第65条第1项规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”第2项规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”[67]德国刑法典第28条第第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）的，如共犯（教唆犯或者帮助犯）缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚。”第2款规定：“法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。”[68]
尽管德、日等国刑法典中有共犯与身份的规定，但在理论上争论十分激烈，以至于相关文献可谓汗牛充栋。我国现行刑法典没有共犯与身份的规定，理论的探讨基本局限于对于双方均具有一定身份的人如国家工作人员与公司人员共同贪污、受贿如何定罪处罚之类的问题。对于身份相关的违法与责任问题涉足的还不多。对于非公务员加功于公务员贪污、受贿的，非公务员能否以贪污、受贿罪的共犯定罪处罚，尽管有个别学者持否定观点，但多数说认为以贪污、受贿罪的共犯处理不存在疑问。否定说认为，“在法律缺乏明文规定的情况下，非国家工作人员不应该构成受贿的共同犯罪。……笔者在咀嚼了很多肯定说的理论之后，总觉得这些观点和理由是多么的似曾相识，它们跟原先阐述类推制度的理由几乎是一脉相承。”[69]在否定说看来，由于现行刑法缺乏共犯与身份的明文规定，肯定论的主张属于已经寿终正寝的类推制度的不散的阴魂。或者直白地说，平时不享有国家干部待遇的平头百姓即使教唆、帮助了国家干部贪污、受贿的，也不能因此享受国家干部待遇而成为贪污、受贿罪的共犯。肯定说反驳认为，“刑法第382条第3款规定只是重申了刑法总则关于共犯的规定，或者说只是将刑法总则关于共犯的规定具体化于贪污罪的规定中，而没有增加新的内容，只能视为注意规定。最后，如果将刑法第382条第3款理解为法定拟制，那么，一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，除贪污罪之外，一概不成立共犯；这样，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。”[70]笔者支持肯定说。
否定说的杀手锏就是法无明文规定，由此看来，我们在借鉴德、日共犯与身份理论的同时，还应从其他视角探讨共犯与身份问题的解决。笔者认为，上述共犯处罚根据论的讨论对于我们解决共犯与身份的问题具有一定的启发意义。
主张共犯的处罚根据在于致使正犯堕落而陷入罪责与刑罚的责任共犯论，说明非身份者加功于真正身份犯时作为真正身份犯的共犯的可罚性没有任何障碍。因为，不具有公务员身份的妻子教唆具有公务员身份的丈夫贪污、受贿的，无疑是使本具有坚强党性原则的丈夫“堕落”而陷入罪责与刑罚，是“制造了”贪污腐败分子，所以，妻子作为贪污、受贿罪的教唆犯处罚可谓罪有应得。按照坚持违法的连带性和人的不法论的违法共犯论，妻子教唆公务员的丈夫贪污受贿，显然属于致使丈夫实施违法行为，所以将妻子的教唆行为评价为贪污、受贿罪的共犯也没有任何疑问。
#p#副标题#e#因果共犯论中的修正惹起说，由于坚持绝对的违法的连带性，所以非身份者教唆真正身份犯实施犯罪的，非身份者因为正犯违法的连带性，对非身份者以真正身份犯的共犯处罚，不会存在疑问。
对共犯与身份问题的说明最困难的是因果共犯论中的纯粹惹起说。因为纯粹惹起说认为共犯的违法性应完全独立于正犯的违法性进行判断，共犯不是因为正犯行为违法而违法，而是以自身的法益侵害行为而违法。事实上，纯粹惹起说的主张也是否认非身份犯的可罚性的，例如，德国的纯粹惹起说的代表性人物Schmidh？user就曾认为，“在特别义务（Sonderpflicht）的侵害作为不法构成要件的本质的场合，不负有特别义务的人参与特别义务者的不法行为时不能作为共犯进行处罚。为什么呢？不负有特别义务的人只是以不为法规所处罚的一般的方法对法益的侵害而已。”[71]我国主张非公务员不能构成贪污、受贿罪共犯的前述所谓否定说，不过就是纯粹惹起说主张的翻版。如前所述，正是在身份犯问题的处理上，纯粹惹起说受到其主张不符合现行法规定的强烈批评。纯粹惹起说也发现主张非身份者作为共犯不可罚的结论有违现行犯的规定，于是对自己的观点进行修正，“共犯的不法也会受到正犯不法的片面的拘束，也就是说，非公务员也能够通过公务员的行为而对‘职务履行的纯洁性’的法益造成侵害，身份者与非身份者的区别只是在纯粹的事实的性质上。”[72]
笔者赞成混合惹起说。混合惹起说能否合理说明非身份者作为共犯的可罚性问题呢？由于混合惹起说既部分承认违法的连带性，又部分承认违法的相对性。部分承认违法的连带性就为非身份者加功于真正身份犯时作为共犯的可罚性找到了根据。同时，部分承认违法的相对性又为非身份者加功于真正身份犯时虽应为共犯处罚但同时应减轻处罚找到了注脚。正因为在共犯处罚根据问题上混合惹起说的大力主张，德国现行刑法典第28条才一方面规定了非身份者加功于只有具有一定的身份才能单独构成犯罪的犯罪时非身份者也能构成该罪的共犯，另一方面又规定对非身份者可以减轻处罚。我国台湾地区于2005年全面修订原“刑法”（即1935年民国刑法典）时，于现行“刑法”第31条第1项明文规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论。但得减轻其刑。”日本现行刑法典第65条虽然没有规定非身份者减轻刑罚的规定，但其改正刑法草案第31条规定：“对于因身份而构成的犯罪进行加功的人，即使没有这种身份的，也是共犯，但可以减轻刑罚。”
混合惹起说虽然为非身份者也能构成真正身份的共犯并且应减轻处罚找到了理论根据，但对于共犯与身份具体问题的处理，还需要进一步探讨。这可以从日本理论和判例关于其刑法第65条两项规定理解上的分歧得到一些启发。
日本学者在对于该条两项规定的解释上，有认为两项规定存在矛盾并试图消除此矛盾的观点，有认为两项规定不存在矛盾并试图给这种不同的处理方式寻找根据的观点。围绕这两项的解释，主要形成了以下四种观点：
第一种观点认为，第1项的趣旨是，在身份犯中，单独不能构成犯罪的非身份者加功于身份者的犯罪行为时也是共犯，规定了关于身份犯的共犯的成立。第2项表明的是，关于不真正身份犯的共犯，其科刑方法应该是个别的。所谓“通常之刑”，是指在单独犯时应该对其科处的法定刑。[73]这种观点受到的批判是：一是不能合理说明，为什么不真正身份犯一方面成立重的身份犯的共犯，另一方面却要以轻的通常犯罪的法定刑处罚；二是一方面以身份犯的共犯定罪，科刑却还是通常犯罪的刑罚，导致定罪和科刑相分离。例如，非教唆保证人犯保护责任者，非保证人作为保护责任者遗弃罪的教唆犯，以保护责任者遗弃罪定罪，却以单纯遗弃罪的法定刑处罚，导致定罪与科刑相分离。[74]
第二种观点认为，第1项是关于真正身份犯（构成的身份犯）的规定，第2项是关于不真正身份犯（加减的身份犯）的规定。[75]这也是日本通说与判例的主张。这种观点受到的批判是，这种观点仅仅是切合法条所作的常识性解释，并未超出对法条的单纯形式解释的范畴，也不能明确说明身份的作用为何因构成的身份与加减的身份而有所不同。并且，仅仅只是说“法条就是如此规定的”，还不能认为是有说服力的解释论。况且，从某种意义上说，加减的身份犯也是由于有身份而成立该种犯罪的，由于可以视为“因犯人的身份所构成的犯罪行为”，所以，仅仅作形式上的解释，就会对区别对待构成身份犯与加减的身份犯本身产生疑问。构成的身份犯与加减的身份犯之间的区别究竟因什么而产生，只要对这一点未加以明确，便无法明确对二者作如此区分的理由，也便无法揭示区别二者的标准。例如，委托物侵占罪（日本刑法第252条）可以理解为，是作为“基于委托物的占有者”这种身份犯，但在与由单纯的“物的占有者”所构成的遗失物侵占罪（刑法第254条）之间的关系上，究竟是构成的身份犯，还是加减的身份犯，则并不是单纯的形式理论所能回答的问题。[76]
第三种观点认为，从违法是连带的，责任是个别的原则出发，第1项是有关违法身份的规定，表明违法的连带性；第2项是有关责任身份的规定，表明责任的个别性。这种观点否定了从来的通说关于第1项与第2项分别是关于真正身份犯和不真正身份犯的这种形式上的区别的解释，而认为第1项是关于真正以