一、问题的提出
2007年8月24日，王某作为买方联系某房地产经纪有限公司(以下简称“房地产中介公司”)，要求购买一套80平米左右的二手房。同时，王某向房地产中介公司交纳意向金1万元整，并约定在签订买卖合同后，转为定金。随后不久，房地产中介公司帮王某挑选到合适房源。9月9日，王某、房地产中介公司及卖方三方签订了《北京市存量房买卖居间服务合同》、《北京市存量房屋买卖合同》。合同签订后，买方发现卖方所卖房屋系央产房，尚未按照规定办理上市交易手续，因此没有取得所卖房屋的所有权证，房屋买卖合同无法继续履行。9月11日，在房地产中介公司参加的情况下，买卖双方协商一致，签订解除合同，卖方将已收取的三万元首付款如数返还。之后，王某与房地产中介公司联系，要求解除委托合同，并退还已交付的意向金1万元整，并赔偿损失。而房地产中介公司拒绝返还，并主张买卖合同已成立，故其有权收取居间报酬，王某应按约定支付三万元整。
本案例中，主要涉及到两个问题：一是作为居间人的房地产中介公司是否有权主张报酬;二是房地产中介公司是否需要承担损害赔偿责任。这也是有关居间合同的两个重要问题。那么，居间人在何种情形下享有报酬请求权?因第三人的原因造成合同未成立时，居间人是否享有报酬请求权?而居间人的损害赔偿责任又适用于何种场合呢?本文将在以下内容中进行深入讨论。
二、居间人的报酬请求权 居间人的报酬请求权，是居间人所享有的诸种权利中最重要的。关于居间人报酬请求权的成立，各国都以居间达到目的为条件。如《德国民法典》第652条规定：“为指示订约机会或为媒介合同约定居间报酬的人，只有在合同因居间人的指示或因其媒介而成立时，才有义务支付报酬”;《日本商法典》第550条规定：“居间人非于法律规定的居间手续终结后，不得请求报酬”。我国地区民法典第568条也规定：“居间人，以契约因其报告或媒介而成立者为限，得请求报酬”。
有学者认为，我国上对报酬请求权的规定并不像德国民法典或我国台湾地区民法典规定的那样严格，认定报告居间也以促成合同的订立为居间报酬请求权的必要条件，大概是将报告居间作为纯粹的信息调查来对待。①甚至，有学者主张，只要居间人确实为委托事务付出了劳务或提供了信息，居间人就有权请求给付报酬。②笔者对此并不赞同。我国合同法虽然明确了两种居间类型,即报告居间和媒介居间，但是合同法对居间人报酬请求权的规定并没有区分两种居间类型有什么不同。由于居间人以报告订约机会或提供订立合同的媒介服务为内容，以促成委托人与他人达成交易为使命，故居间人是否促成合同成立，乃是其报酬请求权是否成立的明确标准。也就是说，居间人是就其“劳务的结果”而非“劳务的给付”而享有报酬请求权。因此，笔者认为，我国合同法也是以居间人促成合同成立为请求支付报酬的成立条件的。当然，在不违反法律强制性规定的前提下，当事人可以就居间人的报酬请求权进行约定。当事人有特别约定时，依其约定。
那么，这样就涉及到对居间人促成合同成立的认定问题。按照一般的法理，居间人促成合同的成立，应该是经过居间人的努力，委托人和第三人之间达成了合法有效的合同。笔者认为，应包括以下两个方面：
第一，委托人与第三人之间达成的合同必须合法有效。如果居间合同无效或被撤销，当然不得认为居间合同已成立，居间人自然不享有报酬请求权。当然，有学者主张在此种情形下应区分居间人是否有过错而区别对待。如果居间人在进行居间活动的过程中没有过错，而是由于第三人的原因造成，如由于第三人的欺诈行为导致委托人后来撤销合同，那么此时委托人与第三人的就与居间人无关，居间人仍享有报酬请求权。笔者认为，这种观点偏离了居间合同的结果性特点，居间人在进行居间活动中是否存在过错并不应作为其是否享有报酬请求权的判断依据。如果居间合同的无效或被撤销是由于居间人的过错而造成，那么居间人不仅不享有报酬请求权，更要承担算害赔偿责任。当然，居间人享有报酬请求权，以合同是否成立为准，至于该合同是否得到履行或被解除，则不影响居间人行使报酬请求权。
第二，委托人与第三人所达成的合同与居间人的居间行为有因果关系。这种因果关系，在报告居间中表现为，与委托人签订合同的第三人是由居间人介绍的;而在媒介居间中，则表现在居间人斡旋于双方当事人之间，促使双方进行协商并最终达成协议。对此因果关系的认定，和其他因果关系的认定一样，并不要求是构成合同成立的唯一原因，只要能证明居间人进行的居间活动，在某种程度上促成了合同的订立即可。③德国法院也认为仅需“除了其他事件外居间人之活动与有原因者”为已足。④当然，此因果关系，应当由居间人承担举证责任。
此外，因委托人的不正当行为导致合同不能订立的，应属于特殊情形。《合同法》第427条规定了居间人在未促成合同成立时，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。现实中常见的情形是，买卖双方在利益的驱动下，往往在居间人介绍双方认识或达成协议后，就故意拒绝订立合同，逃避支付居间报酬，事后双方在私下进行交易。对于此种情形，一种观点认为应区分不同情况区别对待：如果委托人与第三人达成的合同在居间合同的有效期内，居间人仍享有报酬请求权;如果委托人与第三人达成的合同超过了居间合同的有效期，则原则上居间人已丧失了报酬请求权;如果居间合同没有订立有效期的，那么应当确定一个合理的期间，而不应在任何时期都赋予居间人以报酬请求权，这一期间在当事人协商不成的情况下，只能由法官裁判决定。⑤另一种观点则认为，此种情形属于委托人为自己的利益不正当的阻止条件成就的行为，应视为条件已成就。委托人应当支付报酬，而不存在以居间合同的有效期或某段合理的期间为限来确定委托人是否应支付报酬的问题。⑥笔者同意后一种观点。根据《合同法》第45条第2款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，则视为条件不成就。那么，按照此规定，居间人促成合同成立，但是因为委托人的故意阻止而使其不成就的，应当视为居间人已经促成合同成立，即使委托人与第三人之后再订立合同，也仍属得益于居间人之前的居间行为，故委托人应当支付报酬。
#p#副标题#e#本案例中，虽然买卖双方之间协商并达成了协议，并且此结果也与房地产中介公司的居间行为存在因果关系，但此协议的效力是有问题的。问题的根源在于卖方未办理房屋上市交易手续，尚未取得房屋所有权证，也就是说，是由于第三人的原因造成交易无法进行。此种情形下，卖方依照法律规定可以行使撤销权。根据《合同法》第54条的规定，买方(受欺诈方)有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。从9月11日买卖双方达成的协议来看，当事人的本意也是如此，只是权利的行使方式不对。由于当事人并未约定仲裁机构的管辖，所以买方应当向法院起诉，请求撤销买卖合同。对于居间合同，买方则可以行使解除权，并要求返还已给付的1万元意向金。这样，房地产中介公司也就不享有报酬请求权。但这里也必须指出，虽然合同是由于第三人的原因而撤销，但并不是说本案中作为居间人的房地产
中介公司就按约定履行了合同义务。作为专业从事房产买卖租赁的居间人，其怠于行使审查、核实房源相关信息的义务，也存在过错。对于房地产中介公司的责任问题，本文将在下文进行分析。
三、居间人的损害赔偿责任
我国《合同法》第425条明确规定：“居间人应当就订立合同的重要事项向委托人如实报告，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求报酬并应当承担损害赔偿责任。”法律作出此种规定，是立法者对居间合同的性质和居间人的法律定位进行考量的结果。具体到房屋交易活动来看，商品房市场特别是住房二级市场的形成，对房地产中介机构产生了强烈需求。无论是买方还是卖方，以个人行为去获取交易信息都是高成本、高风险与低效率的。房地产中介机构正是基于市场对房产交易机会的需求应运而生。房地产中介机构可以在很大程度上帮助交易双方解决掌握了解交易信息方面的困难，如提供相对客观的交易标的、市场价格和相对权威的交易标的质量评价等。委托人委托房地产中介公司，目的在于通过居间人的协助找到合适的交易相对人，而且委托人一般都是基于对居间人提供信息的信赖而与第三人进行磋商并达成协议。如果居间人提供的信息虚假，不仅会导致委托人订立居间合同的目的落空，而且会给委托人造成损失。因此，不论居间合同采取的是口头形式还是书面形式，居间人均不得以合同没有明确规定为由违反法定的忠实报告义务。 根据此法律规定，居间人因违反如实报告义务而损害赔偿责任的表现形式有两种：一是故意隐瞒与定理合同有关的重要事项，如相对人的资信情况、履约能力等;二是故意提供虚假情况，实践中常表现出的是居间人与第三人恶意串通，损害委托人的利益。若居间人存在上述两种情形，委托人可按此法律规定要求其承担损害赔偿责任。然而，实践中还有很多居间人消极履行忠实报告义务，应调查而不调查、应核实而不核实，最终因居间人的过失，而导致信息不实，造成委托人损失的案例。
笔者认为，对于那些不以居间为营业的普通民事居间人来说，只需就自己所知的情况如实报告即可，主要审查责任在委托人;但对于以居间为营业的居间人(如本案中的房地产中介公司)来说，他们不仅应将自己知道的情况如实报告，而且应积极调查第三人的有关信息。⑦因为居间行业的本质就是为人们提供信息，提供媒介服务，因此，居间人对信息的真实提供是其最重要的义务。居间人取得报酬的基础在于，其为委托人提供了真实而有价值的信息，促使委托人达成合同获得利益。以居间为营业的居间人，具有明显的营利性，如果不提高对信息的调查能力，将会给大量的委托人造成损害，也不利于这种古老的商业行为在市场经济中生存与发展。⑧因此，笔者主张，未来立法应对此加以完善，只要委托人能够证明居间人在居间活动中存在过失，应调查而不调查造成委托人损失的，也可要求居间人承担赔偿责任，从而对居间人的不负责任的行为起到一定的限制作用。
本案中，作为居间人的房地产中介公司在核实卖方(第三人)的身份时，仅看了身份证明和房屋相关证明文件，却未核实卖方是否办理了上市交易手续，是否取得房屋所有权证。而且根据《北京市存量房屋买卖合同》示范文本的要求，存量房，是指已办理转移登记并取得房屋所有权证的房屋。作为居间人的专业房地产中介公司，它应该从专业角度就房源信息中可能产生问题的事项进行审查、核实，同时帮助委托人审查相关事项。但其在明知相关规定的情况下，却未对卖方是否已办理上市交易手续，是否取得房屋所有权证进行审查，说明其没有尽到基本的调查、报告义务，只是进行了登记，主观上存在过错。因此，对于房地产中介公司的重大过失行为应当承担损害赔偿责任。
但是，在认定房地产中介公司应该承担损害赔偿责任的前提下，还应看到本案的特殊性。如前所述，本案中的第三人(卖方)存在欺诈，也应对买方承担赔偿责任。故房地产中介公司应与卖方共同承担赔偿责任。但笔者认为，委托方主张房地产中介公司和卖方承担赔偿全部损失的要求显然不合理的，因为毕竟委托人在订立合同时也负有对相对人进行审查的义务，而本案中的委托人在合同订立阶段并未认真审查、准确核实相关信息，致使在合同签订后才发现问题，所以委托人一方也有责任。因此，在损失承担的问题上，应根据具体情况由委托人与居间人、第三人分担，具体份额应由法院具体裁量。⑨