山东省东营市中级人民法院
民事判决书
（2006）东民三终字第23号
上诉人（原审被告）：张洪君，男，1978年3月28日出生，汉族，山东省王母宫镇小郭村人，住该村。
委托代理人：马庆鸿，山东古州圣洁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兴源轮胎集团有限公司。住所地：广饶县西水工业区。
法定代表人：宋文广，董事长。
委托代理人：张忠起，山东众旭律师事务所律师。
原审被告：范朝远，男，1972年12月1日出生，汉族，江苏省合沟乡高集村人，住该村。
上诉人张洪君因居间合同纠纷一案，不服广饶县人民法院（2005）广民一初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张洪君的委托代理人马庆鸿、被上诉人兴源轮胎集团有限公司的委托代理人张忠起到庭参加了诉讼。原审被告范朝远经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理。案经审判委员会讨论，现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年1月21日，原告与被告张洪君签订运输协议，协议约定被告张洪君为原告提供手续合法的运输车辆，按原告要求的时间、地点、数量为原告运输货物，运费由原告承担，因货物没有按约定时间地点送达所造成的损失由车主承担，被告张洪君承担不协助办理各项工作的损失；如果被告张洪君提供的车辆存在欺诈行为，张洪君承担赔偿责任。 2005年2月19日，被告张洪君向原告出具欠条一份，内容为：欠原告轮胎款20万元，如出现轮胎丢失，张洪君不能及时配合原告追回轮胎，此欠条生效。 2005年4月5日，青州开发区货运中心张洪君提供苏CA7388半挂车为原告往江苏徐州汽配城天禧轮胎公司送轮胎，车主为合沟乡高集村范朝远，但承运人张洪君雇用的苏CA7388半挂车因丢失部分轮胎并没有将轮胎安全送达江苏天禧轮胎公司，而是送到了徐州官湖镇第一停车场。2005年4月7日，被告范朝远委托的代理人刘宗永出具证明，证明丢失轮胎33套，共计价款49681.50元。2005年4月8日，被告张洪君又向原告出具了证明，证明了轮胎丢失的数量及型号。由于被告范朝远没有及时运到货物，徐州天禧轮胎公司处以原告违约金3万元。
原审法院认为，原告与被告张洪君签订的运输协议，实为居间合同，及原告与被告张洪君签订的赔偿协议（2005年2月19日欠条），是原告与被告张洪君的真实意思表示，不违反法律法规的强行性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行协议，在被告张洪君未按合同约定及时配合原告追回损失的情况下，原告要求被告张洪君赔偿损失，理由正当，予以支持；被告张洪君未按协议约定的第三条第五项、第四条及欠条约定向原告赔偿损失应违约行为，应按合同约定承担赔偿责任，但原告未完全按照约定主张权利是对自己权利的放弃，予以认可；原告与被告范朝远之间是运输合同关系，庭审后原告明确按照居间合同主张权利，故原告要求被告张洪君承担赔偿责任的请求，予以支持；原告要求被告范朝远承担赔偿责任的请求，理由不当，不予支持；因被告张洪君至今未能配合原告追回损失，故被告张洪君已履行及时配合义务的抗辩不能成立，不予支持。被告范朝远经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是对自己权利的放弃，应承担相应法律后果。被告范朝远是造成此次纠纷的直接责任人，被告张洪君在承担责任后，可依照相关法律规定，向被告范朝远追偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条的规定，判决被告张洪君赔偿原告损失49681.50元，驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1997元，由被告张洪君负担。
上诉人张洪君不服原审判决上诉称，1、原审法院对本案的审理违反法定程序。被上诉人在一审庭审后明确按照居间合同主张权利，是对诉讼请求的变更。起诉时，被上诉人的诉讼请求是运输合同赔偿纠纷，在一审举证期限内以及整个庭审过程中，被上诉人自始未提出变更诉讼请求。在庭审后变更诉讼请求，明显违反我国民事诉讼法和最高法院关于民事诉讼证据的若干规定。依照法律规定，一审法院应驳回被上诉人的诉讼请求。2、原审对案件事实的认定错误。首先，本案被上诉人提供的上诉人出具的20万元的欠条所载明的欠款内容是不存在的事实；其次，上诉人已经尽到配合追要的义务，上诉人没有违约。原审既然认定上诉人与被上诉人之间是居间合同关系，且上诉人无欺诈恶意，判决上诉人承担违约赔偿责任与法无据。3、原审判决对损失数额认定的证据不足，适用法律不当。故请求依法撤销原审判决，改判或发回重审，上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人兴源轮胎集团有限公司答辩称，1、一审中被上诉人没有变更诉讼请求，只是要求上诉人承担赔偿责任的法律依据的改变，不是诉讼请求的变更；2、上诉人未按合同约定履行其义务，未能积极有效协助被上诉人将丢失的轮胎追回，上诉人应按合同约定承担赔偿损失的责任。原审判决认定事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经二审审理查明，原审判决认定由于原审被告范朝远没有及时运到货物，徐州天禧轮胎公司处以被上诉人违约金3万元的事实无证据证实，不予认定。其它事实和证据与一审判决认定的一致。
本院认为，原审判决关于上诉人张洪君与被上诉人兴源轮胎集团有限公司之间签订的协议为居间合同的认定正确，予以确认。该协议约定上诉人张洪君作为居间人承担赔偿责任的条件是上诉人提供的车辆存在欺诈行为造成损失。本案中，并未有证据证实上诉人提供的车辆存在欺诈行为，且货物丢失后，上诉人及时通知了被上诉人赶到事发地点，上诉人已经尽到了合同约定的协助义务。上诉人向被上诉人出具的欠款20万元的欠条，是名为欠条实为具有保证性质的一份不规范的保证协议。其中的欠款事实虽不存在，但双方关于 “出现轮胎丢失，欠款人如不及时配合兴源轮胎集团有限公司追回轮胎，此欠条生效”的约定，是双方的真实意思表示，应认定有效。被上诉人在一审庭审后明确按居间合同主张权利，是对诉讼请求所依据的理由的变更，其诉讼请求并未改变，故上诉人主张原审中被上诉人变更诉讼请求违反法律规定的理由不成立，不予采纳。原审判决对上诉人在居间合同的履行中存在欺诈行为、未尽协助义务的认定错误，应予纠正。但依据上诉人基于双方之间的居间合同而向被上诉人出具的保证协议的内容，上诉人如不及时配合被上诉人追回轮胎，被上诉人要求上诉人承担赔偿责任，理由正当，应予支持。上诉人主张该欠条内容无效的理由不能成立，不予采纳。原审判决对部分事实的认定错误，但判决结果正确，故对原审判决结果予以维持。原审被告范朝远经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
#p#副标题#e#驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1997元，由上诉人张洪君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅雪芳
审 判 员 侯政德
代理审判员 于海燕
二OO六年四月四日
书 记 员 柳洪祥