居间人与委托人(买受人)约定委托人不履行买卖合同的，要向居间人支付违约金的条款属不合理条款，不应适用意思自治原则，居间人不因此取得要求委托人给付违约金的权利。
一、案情
上诉人(原审被告、反诉原告)：陈传实，男，1939年8月21日出生，汉族，住市天路452号天丰阁1002房。
被上诉人 (原审原告、反诉被告)：满堂红(中国)置业有限公司(原称广州满堂红置业有限公司，以下简称满堂红公司)。住所地：广州市体育东路138号金利来数码网络大厦705室。
位于广州市建业路华翠街17号101房屋(以下简称案涉房屋)是何群笑的产业。
2004年5月8日，满堂红公司与陈传实签订《定金支付及要约发出委托书》，约定：陈传实委托满堂红公司向案涉房屋的业主发出要约购买案涉房屋，案涉房屋建筑面积为74平方米，总房款为250000元，房屋的交付标准为吉屋(双方在“吉屋”后标注的“附带家私家电”一栏中打×表示删除)，付款方式为一次性付款;陈传实同意在签订本委托书时支付5000元作为购买房屋的定金，交满堂红公司保管，满堂红公司必须按合同约定条件尽力促成买卖;一旦业主同意按250000元成交或低于250000元成交，并同意上述约定的房屋条件的，陈传实即确认成交，满堂红公司无需另行通知陈传实即可将定金5000元转交业主，陈传实应于业主收取定金后两天内补足定金余款5000元，否则视为违约;满堂红公司如在2004年5月17日前未能与业主就以上要约条件达成协议取得业主承诺的，代保管的定金5000元应无息退还陈传实;若满堂红公司在上述期限内取得符合要约条件的业主承诺，业主承诺到达满堂红公司即视为到达陈传实，满堂红公司与业主的买卖合同即告成立;陈传实须于2004年5月30日前签署《房地产买卖合同》，于2004年6月18日前与业主到广州市房管局办理房屋交易过户手续;陈传实在业主按照上述要约条件作出承诺后，如不依要约履行的，则已付定金将被业主没收，同时，陈传实需向满堂红公司支付违约金12500元;如陈传实或其代理人、亲属在未通过满堂红公司的情况下与业主进行交易，仍须向满堂红公司支付违约金12500元。当天，双方还签订了《买卖代理费支付承诺书(买方)》，约定如满堂红公司成功促成业主与陈传实达成交易(以签订《房地产买卖合同为准》)，陈传实同意支付房地产咨询及买卖代理费共7500元等内容。
上述委托书签订的当天，陈传实向满堂红公司支付了定金5000元。同日，满堂红公司与案涉房屋的业主何群笑签订了《承诺书》，约定：何群笑同意按照买方提出的要约条件出售涉案房屋，售价为250000元，房屋交吉情况为吉屋(不含家私家电)，收款方式为一次性收款，何群笑收取定金后在2004年5月30日前与买方签署《房地产买卖合同》，并于2004年6月18日前到房管局办理交易过户手续，否则视为违约;满堂红公司作为买方要约发出的代理人，本承诺书送达满堂红公司时视为送达买方，合同即告成立;何群笑须支付满堂红公司的代理费5000元等条款。
上述承诺书签订当天满堂红公司将陈传实交付代管的定金5000元转交何群笑。后在陈传实与何群笑在协商过程中，双方对涉案房屋的交付标准--吉屋是否附带两台分体式空调，以及付款方式是否为一次性付款的问题发生争议，陈传实认为吉屋应该附带两台空调机并要求分期付款，何群笑则明确表示吉屋不附带家私家电，以及要求一次性交付房款250000元。双方对此争议无法协商一致，导致案涉房屋至今未能成交。
2004年5月27日，满堂红公司以挂号信形式向陈传实发出《通知》，要求陈传实接到本通知后立即前往满堂红公司处按照广州市房管局的格式要求签署房屋买卖合同等，并要求陈传实于2004年6月18日前到广州市房管局办理交易过户手续。陈传实表示收到了通知，但未履行。
二、审判
广州市天河区人民法院经审理认为，原、被告双方签订的《定金支付及要约发出委托书》，其内容是作为委托人的被告与作为受托人的原告约定，由受托人处理委托人事务的合同，属于委托合同。该合同是原、被告双方当事人的真实意思表示，要约的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应遵照履行。原告作为被告的受托人，履行了向案涉房屋业主何群笑发出买房要约的义务，而何群笑对此要约作出了承诺，愿意按照要约条件出售案涉房屋，该承诺已到达原告，按约定即表示已到达被告，因此，被告与何群笑关于案涉房屋的买卖合同关系应自此成立。被告应按合同约定履行义务，与何群笑办理相关的房地产交易过户手续等。但被告未履行，导致案涉房屋未能成交，责任在被告。至于导致案涉房屋未能成交的原因(见广州市天河区人民法院查明部分中叙述的原因)，该院认为，被告与何群笑双方均明确约定吉屋不附带家私家电以及房款方式为一次性付款，被告应按此约定条件接受房屋与支付房款250000元，而被告拒不履行，其所提出的关于吉屋附带家私家电以及分期付款的要求，与约定不符。被告以此抗辩不履行接收案涉房屋以及一次性支付房款的义务没有事实依据，该院不予采纳。故原告以被告不履行合同义务为由要求被告按约定支付违约金12500元的请求有理，该院予以支持。
对于被告反诉的请求，由于何群笑作出了同意按成交价250000元成交及同意要约的吉屋出售案涉房屋，被告则确认成交，原告已将被告交付的定金5000元转交给业主何群笑，原告转交定金的行为符合双方的约定，被告要求原告退还定金5000元缺乏事实依据，对其反诉请求不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告陈传实支付原告广州满堂红置业有限公司违约金12500元;二、驳回被告陈传实的反诉请求。本案受理费510元，反诉费210元，合计720元由被告陈传实承担。
一审宣判后，陈传实不服向广州市中级人民法院提出上诉，陈传实认为：1、上诉人与被上诉人是居间合同法律关系，被上诉人作为居间人并未促成上诉人与业主签订《房屋买卖合同》，是不能要求支付报酬的。原审法院认为上诉人与被上诉人签订的《定金支付及要约发出委托书》属于委托合同，是片面的，明显违反了代理人不能同时代表双方进行交易的法律规定。2、签订《委托书》与《承诺书》并不代表房屋买卖合同关系成立。根据(2003)穗中法民四终字第1363号生效判决，满堂红公司作为房地产中介机构分别与售房人、购房人签订合同，两份居间合同不是售房人与购房人达成的房屋买卖合同，满堂红公司并未最终促成房屋买卖合同成立。本案中，上诉人签订的居间合同，只是在标的、总价等方面的初步意向，对于房屋如何交付、如何付款、办证期限、居住环境等均有待双方协商，只有双方对具体的《房屋买卖合同》条款协商一致并签字，才能成立买卖合同关系。3、上诉人未违约，被上诉人则有欺骗行为。《委托书》签订后，上诉人积极履约，但在看房时满堂红公司承诺按照现场的标准交房，但与业主协商时却是“吉屋”，而且，被上诉人与业主签订的《承诺书》中在交吉情况中注明“不含家私家电”，对“吉屋”的含义作出了明确的解释，但在上诉人与被上诉人签订的《委托书》中却没有注明吉屋是不含家私家电。4、《委托书》是损害买房人利益的格式合同和霸王条款。《承诺书》第四条规定出卖人收取定金后，须“同意将没收之定金与贵公司均分”，表面上看定金支付给了业主，实际上又返回一半给中介，完全是规避法律的行为，应为法律所禁止。故请求：1、撤销(2004)天法民三初字第1112号民事判决;2、判令被上诉人退还定金5000元;3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。
#p#副标题#e#广州市中级人民法院审理认为，上诉人陈传实与被上诉人满堂红公司签订《定金支付及要约发出委托书》确立了双方居间合同法律关系，根据《中华人民共和国合同法》关于居间合同的相关规定，在该居间合同关系中，被上诉人作为居间人的义务是如实向上诉人报告有关订立房屋买卖合同的事项，权利是收取促成合同成立的报酬或在合同未成立时收取从事居间活动必要的费用;上诉人作为委托人，其义务是在合同成立时支付报酬或在合同未成立时支付被上诉人从事居间活动必要的费用。该委托书中对双方居间合同关系权利义务的约定合法有效，双方应当遵照履行。但双方在该委托书中约定的如被上诉人取得业主承诺后，上诉人不依该委托书履行，则已付定金被业主没收，同时上诉人须向被上诉人支付违约金12500元，应当是上诉人在买卖合同履行过程中存在违约行为所应承担的违约责任，不属于居间合同调整的范畴，其权利人应当为涉案房屋的卖方，因此，被上诉人作为居间合同的当事人不能依此追究上诉人在买卖合同中的违约责任。上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。原审法院对此认定不当，第一项判决错误，应予纠正。同理，上诉人支付给业主的定金亦属于买卖合同调整的范畴，上诉人不应当向作为居间人的被上诉人追偿，上诉人该项上诉请求没有法律依据，广州市中级人民法院不予支持。
综上所述，审查原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院(2004)天法民三初字第1112号民事判决第二项;
二、撤销广州市天河区人民法院(2004)天法民三初字第1112号民事判决第一项;
三、驳回被上诉人满堂红(中国)置业有限公司的诉讼请求。
本案一审受理费510元由被上诉人满堂红(中国)置业有限公司负担，反诉费210元由上诉人陈传实负担;二审受理费720元，由上诉人陈传实负担210元，被上诉人满堂红(中国)置业有限公司负担510元。上诉人陈传实多预付二审受理费510元广州市中级人民法院不予退回，由被上诉人满堂红(中国)置业有限公司迳付给上诉人陈传实。
本判决为终审判决。
三、评析
被上诉人(居间人)指责上诉人(委托人、买受人)构成违约，所指的“约”即上诉人与被上诉人之间签订的《定金支付及要约发出委托书》中关于支付违约金的约定。
上诉人与被上诉人签订的《定金支付及要约发出委托书》合同文本是由被上诉人提供的，从合同内容来看，其中不但有上诉人与被上诉人之间的居间合同关系的条款，而且包含了房屋买卖合同部分条款(由上诉人委托被上诉人向业主发出购买房屋的要约)。作为专业的房地产中介公司，之所以在提供居间服务中采取此类合同形式，既有方便操作、提高效率的作用，也有防范买受人得到业主方详细信息后撇开中介公司直接与业主协商以逃避支付居间费(俗称“跳单”)的考虑。
该合同中的违约金条款列明：“上诉人在业主按照上述要约人出承诺后，如不依要约履行的，……，上诉人需向被上诉人支付违约金125000元”。按照此约定，上诉人向被上诉人支付违约金的前提是买卖合同主要条款成立(即房屋业主已按买受人发出的要约作出承诺)后，上诉人不履行该要约的内容。
对于委托人违反了《定金支付及要约发出委托书》是否应向居间人支付违约金的问题，实务当中主要有三种意见：一、该约定是双方当事人的真实意思表示，符合意思自治原则，委托人违反约定，就应向居间人支付违约金。二、依据双方签订的《买卖代理费支付承诺书》约定，满堂红公司收取咨询费等的条件是委托人陈传实与业主按房管部门提供的格式签订《房地产买卖合同》，现居间人已提供了居间服务，但由于委托人自身的原因导致未能签署该合同，损害了居间人取得合法报酬的权利，居间人有权要求委托人赔偿损失，约定违约金的形式虽有不妥，但仍可予支持。三、居间人不是买卖合同的当事人，委托人违反买卖合同的，居间人无权要求委托人向自己承担违约责任，该条款依法应属无效。笔者倾向于第三种意见。
笔者认为，首先，居间人不具有买卖合同当事人的主体资格。居间人从保护自己商业秘密的角度出发，在同一份合同中与委托人既订明居间合同的内容，又约定房屋买卖合同的内容，这并不违反法律的规定。根据《合同法》第四百二十六条的规定，居间人取得报酬的前提是促成买卖合同成立，但是这并不意味着居间人取得了房屋买卖合同当事人的资格。居间人并不承担买卖双方在买卖合同中的义务，因此也不应享有买卖双方各自的权利。
其次，居间人在合同中关于委托人违反买卖合同须向居间人支付违约金的规定属不合理条款，依法应为无效。虽然在同一份合同中约定了两种法律关系的内容，但根据合同相对性原理，委托人承担违约责任的性质应当有所不同。如果委托人(买受人)违反买卖合同允许居间人收取违约金，则会出现委托人就一个违约事实，既要向出卖人承担违约责任，又要向不是买卖合同相对人的居间人支付违约金的情况，这种约定加重了委托人的责任，也可能使居间人无端受益，根据《合同法》第四十条的规定，该条款应属于无效条款，居间人不能以意思自治为由将不合理的违约金条款强加给委托人。此外，居间人与出卖人之间的《承诺书》中并没有出卖人愿意将追究买受人违约责任的权利让渡或授权居间人代为追索违约金的约定，因此，也不能认为居间人行使违约金的权利就是受出卖人转让所得或代为追索。
再次，对委托人损害居间人利益的行为，居间人应循合法方式寻求救济。本案的争议，其实源于居间合同的报酬制度。根据《合同法》第四百二十七条的规定，未促使合同成立的，居间人不得要求支付报酬。合同是否已有效成立，决定居间人能否按照合同收取报酬。
本案中房屋买卖合同成立与否的争议，其实质上仍为“预约”还是“本约”之争2。“本约”说认为根据委托人发出的要约及出卖人作出的承诺，双方已就房屋买卖合同的主要条款达成合意，房屋买卖合同已有效成立，即使双方仍须按照房管部门的要求签署一份房屋买卖合同，但这只是对双方原有买卖合同关系的确认，居间人依约可以要求委托人支付报酬。“预约”说则认为双方虽就买卖合同部分条款达成合意，但就房屋交付、付款期限等仍未达成一致，其性质只能是预约。双方不签订本约的，买卖合同仍未成立，居间人不能要求报酬。
#p#副标题#e#笔者以为本案买方发出的要约中已包括了具体的房屋，价款及付款方式，办理交易过户手续的时间等买卖合同的主要内容，宜认定为本约。在委托人发出要约后，仍对已作出要约范围内的内容反悔，不影响合同成立的事实，其依约应当向居间人支付报酬。
但即使在预约情形，虽然合同不能成立本是居间人经营的正常风险，但也不应允许委托人肆意违约，如系委托人原因导致本约未能签订，委托人也应依法支付报酬。否则，易产生纵容委托人借《合同法》的规定逃避应付费用，导致委托人与居间人利益失衡。
笔者认为，虽然《合同法》“居间合同”一章对此没有明文规定，但委托人不正当阻止合同成立的(此时买卖合同可能已没有继续履行的必要)，可以参照《合同法》第四十五条第二款规定的精神，认定居间人已全部履行居间义务(促使合同成立)完毕，居间人仍有向委托人请求报酬直至追究违约责任的权利，此时如不允许居间人向委托人索要报酬，难免有纵容委托人违反居间合同之嫌。
在委托人确非不正当地阻止条件成就情形(即合同不成立确实系因交易双方未能达成合意，如对预约要约范围之外的合同内容不能协商一致)，虽然居间人依法可向委托人追索“必要的费用”，但对于该费用，一则费用方面缺乏具体的法律适用标准，二则须由居间人负举证责任，对商品社会而言实不效益。笔者建议可根据居间人提供服务的阶段比照促使合同成立时的收费确定应收费的标准，而非冠以“违约金”字眼。
现今二手房交易中有相当部分的买卖双方是通过房屋中介(居间人)进行的，因为无论买方还是卖方，都无时间与精力去从事房屋售卖信息的搜集筛选。因此，要保障居间人合法的取得报酬，但也不能因此任由其强迫委托人接受不合理的合同条款约束，从中谋取不当利益。