第二节 国际商事合同的成立与效力(三)
三、缔约内容：国际商事合同的内在和外在要求
在缔约内容方面，国际商事合同通常有这样两个要求，一个是内在的对价和约因，另一个是外在的合法性要求。
(一)内在要求：对价与约因(Consideration and Cause)
有些西方国家的法律要求，一项在法律上有效的合同，除了当事人之间意思表示一致以外，还必须具备另一项要素。这个要素，英美法称之为“对价”，法国法称之为“约因”，并以有无对价或约因作为区别有诉权的合同(Actionable Contracts)与无强制执行力的约定(Unenborceable Pacts)或社会性的协议(Social Agreement)的一个根本标志。现在分别介绍如下：
1.英美法：对价
英美普通法把合同分为两类：一类是签字蜡封的合同(Deed， Contract Under Seal)，这种合同是由当事人签字、加盖印签并把它交给对方而作成(Signed， Sealed And Delivered)的，其有效性完全是由于它所采用的形式(Form)，不要求任何对价(Consideration);另一类是简式合同(Simple Contracts)，它包括口头合同和非以签字蜡封式作成的一般的书面合同，这类合同必须要有对价，否则就没有约束力。那么什么是对价?按照1875年英国高等法院在Currie诉Misa案的判决中所下的定义，所谓对价是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担其某项义务。”也有人把对价简单地说成是“购买某种‘允诺’的代价。”近年来，英美法在解释对价的含义时，主要是强调在当事人之间必须存在“我给你是为了你给我”的关系，即彼此之间要提供“相互给付”(Counterpart)。按照英美法的解释。一项有效的对价必须具备以下条件：
(1)对价必须是合法的。凡是以法律所禁止的东西作为对价的都是无效的。例如，贩卖毒品的合同，因为作为对价的标的物是违法的，所以，这种合同是无效的。
(2)对价必须是待履行的对价(Executory Consideration)或者已履行的对价(Executed Consideration)，而不能是过去的对价(Past Consideration)。
[观察]：所谓待履行的对价是指双方当事人允诺在将来履行的对价。如，双方当事人于某年二月签订了一项合同，其中规定卖方于四月交货，买方于卖方交货时付款。在这个合同中，交货和付款都属于待履行的对价，都是有效的对价;所谓已履行的对价是指当事人中的一方以其作为要约或承诺的行动，已全部完成了他依据合同所承担的义务，只剩下对方尚未履行其义务。例如，卖方主动向买方发货，当买方接受货物时，买卖合同即告成立，但这时卖方已履行了交货义务，对此，买方有义务支付合理的价金。再例如，某甲在报纸上刊登广告一则，许诺如有人找到他所丢失的物品，将付给报酬若干英镑。如某乙见报后找到失物交还某甲，合同即告成立，某乙的行为就属于已履行的对价，某甲有义务付给约定的报酬;所谓过去的对价是指一方在对方作出允诺(Promise)之前已全部履行完毕的对价，它不能作为对方后来作出的这项允诺的对价。英美法有一项原则，“过去的对价不是对价”(Past Consideration Is No Consideration)。这通常是指某人过去曾为他人做过某些事情而使后者得到某种好处，日后，后者为了表示感谢，允诺给予某种报答。但这项允诺是缺乏对价的，因为过去做过的事情不能作为现在这项允诺的对价，所以这项允诺是没有拘束力的。英美法认为，这种允诺是属于无偿的允诺(Gratuitous)，无偿的允诺除非是以签字蜡封式作成，否则是没有拘束力的。
(3)对价必须具有某种价值，但不要求充足。对价必须是真实的，必须具有某种价值。这里所说的价值不一定是指金钱上的价值，也可以是其他东西，例如，提供某种服务或不行使某种权利等。但对价不是等价，不要求与对方的允诺相等(Equivalent To The Promise)。
[观察]：例如，某甲聘请某乙为雇员，约定每周为50英镑。这项雇佣合同是有对价的，至于50镑的对价是否与乙所提供的劳务相等，法院一般不予过问。同样的，如果商人愿意以很低的价格出售其价值很高的商品，法院也不予查究。英国法院认为：“凡属对价是否充分的问题，应由双方当事人在订约时自行考虑决定，而不应在谋求强制执行时由法院来决定。如果法院在审理有关合同的案件时，对于对价是否充分的问题，都一一进行查究，法院的任务将没完没了，不胜其烦。”
(4)已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。英国的著作常常援引英国法院的下述判例来说明这一原则：船方雇用一批海员作一次往返于伦敦与波罗的航行，途中有两名海员出了小差，船长答应其余的海员，如果他们努力把船舶开回伦敦，他将把那两名海员的工资分给他们。事后船长食言，船员到法院起诉。法院判决，船长的允诺是无效的，因为缺乏对价。其理由是：船员在开船时，已承担了义务，答应在航行中遇到意外情况时应尽力而为。有两名船员开了小差就是属于这类意外情况。余下的船员依据其原来签订的雇用合同有义务尽力把船舶安全开回目的港。简言之，凡属原来合同上已经存在的义务，不能作为一项新的允诺的对价。
(5)对价必须来自受允诺人(Promisee)
所谓对价必须来自受允诺人，是指只有对某项允诺付出了对价的人，才能要求强制执行此项允诺。因此，如果甲向乙许诺，若乙为他完成某项工作，他将付给丙一笔钱。在这种情况下，如果乙完成了该项工作后，甲拒绝把钱付给丙，则丙不能对甲起诉要求法院强令履行向丙付钱的许诺。因为作为对甲的许诺的对价是来自于乙而不是来自于丙，丙并没有提供任何对价。
2.大陆法：约因(Cause)及不当得利(Unjust Enrichment)
(1)法国法上的约因。法国法把约因作为合同有效成立的要素之一。法国民法典设有专目，对约因的作用作了具体规定。但何为约因?按照法国法的解释，债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近和直接的目的(Immediate and Direct Purpose)。法国法强调把约因与当事人的动机(Motives)区别开来。以买卖合同为例，某甲向某乙购买汽车一辆，某甲购买汽车的动机可能是各式各样的，可能是自用，可能是出租，也可能是为了赠送给亲友。但购买汽车的直接目的却只有一个，就是为了取得汽车这个标的物。同样地，某乙出售汽车的动机也可能是各式各样的，可能是嫌原来的汽车不好，卖掉以后再买新的，也可能是因为经济困难，负担不了汽车的开销，但卖车的直接目的亦只有一个，就是为了取得一笔金钱。因此，在同一类型的合同中，其直接目的即约因往往是相同的，例如，在买卖合同中，约因都是以商品换取金钱;在雇用合同中，约因都是以金钱换取劳务，如此等等。
根据法国民法典第1131条的规定：“凡属无约因的债，基于错误约因或不法约因的债，都不发生任何效力。”这里所谓债(Obligation)，包括和债务，它是指广义的债，不仅是指狭义的金钱债务。按照法国法的解释，任何债的产生都必须有约因，否则就不发生任何效力。如果约因为法律所禁止，或约因违反善良风俗或公共秩序，此种约因即属于不法的约因，也不发生任何效力。
(2)德国法上的不当得利。德国在的问题上，没有采用约因原则。德国法与法国法不同，它不以约因作为合同成立的必要条件。德国法有所谓不当得利的制度。所谓不当得利是指无法律上的原因(Cause)，取得他人的财产或其他利益。在这种情况下，由于缺乏法律上的原因，取得他人财产或利益的一方无权保留这种财产或利益，而必须把它归还给真正的所有人。
[观察]：甲欠乙1000元，本来已经付清，但因未及时注销帐目，误向债权人乙再度清偿，这就是所谓无法律上原因所作的给付。又如，某甲牧场中的马自动跑到某乙的马圈中，这就属于无法律上的原因，从他人方面得到利益，在这种情况下，由于受益人缺乏法律上的原因，属于不当得利，应负返还所是利益的义务。再如，甲乙双方订立买卖合同后，甲已支付货款，但货物在风险转移于甲以前灭失;或者债权人甲为了接受清偿的目的，立下收据交给债务人乙，但乙收到收据后并未清偿债务，上述两种情况就是属于所谓虽有法律上的原因，但后来该原因已经消灭，或未发生给付目的所预期的结果，这也是不当得利，受益人须返还其无权取得的利益。
从上面的介绍我们可以看出，尽管德国法不把“原因”(即约因)作为合同成立的要件，但实际上，“原因”在德国民法的其他方面仍然起着很大的作用。德国法上的不当得利，在英美法和法国法上称为准合同(Quasi Contract)，美国法有时称为“偿还法”(Law Of Restitution)，其名称虽不同，但法律效果都是一样的，都是由于缺乏法律上的原因或对价，双方当事人不能成立合同关系，受益人必须归还从他人处取得的财产或利益。
(二)外在要求：合法
在平等、自由等民法理念特别浓厚的现代西方国家，国际商事合同领域非常强调契约自由，尊重国际商事合同当事人的意思自治，但与此同时，这些国家的法律也对契约自由都加以一定的限制。从外在的立法上要求当事人所订立的合同必须合法，凡是违反法律、违反善良风俗与公共秩序的合同一律无效。我国《民法通则》和《合同法》为了商事交易秩序和社会整体秩序，也要求当事人订立合同必须合法，不得违反法律和社会的公共利益。现概览如下：
1.中国法
我国《民法通则》和《合同法》对合同必须合法作了明确的规定。按照《民法通则》第55条的规定，民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益。《合同法》也有类似的合法性要求，并且上升为合同或者合同法的基本原则高度。
2.大陆法
大陆法系各国都在民法典中对合同违法、违反公共秩序和善良风俗的情况及其后果作出明确的规定，但各国的处理方法有所不同。法国民法典在总则中原则性地规定，任何个人都不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。然后，把违法、违反善良风俗与公共秩序的问题，同合同的原因(即约因，下同)与标的联系在一起加以规定。如法国民法典第1128条规定：“得为合同标的之物件以许可交易者为限。”第1131条规定：“基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。”接着，又在第1133条对何谓不法原因作出定义，根据该条的规定：“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。”相比较来看，德国法不具体规定合同的标的违法还是合同的约因违法，而是着重于法律行为和整个合同的内容是否有违法的情事。德国民法典在总则篇第二章法律行为中规定，“法律行为违反法律上的禁止者，无效。”并规定，违反善良风俗的法律行为亦无效。这些规定，不仅适用于合同，也适用于合同以外的其他法律行为。
3.英美法
英美法认为，一个有效的合同必须具有合法的目标或目的。凡是没有合法目标的合同就是非法的(Illegal)，因而是无效的。在英美法中，违法的合同有两种情况：一种是成文法所禁止的合同;另一种是违反普通法的合同。但由于英美没有成文的民法典，因此，英美法不像大陆法那样，以法律行为等抽象概念对违法的情况进行高度的概括，而只能根据某些单行法规的规定和判决例法所确立的原则，对各种违法的事由加以排列。比如违反公共政策(Public Policy)的合同、不道德的合同(Immoral Contract)、违法的合同。
四、缔约形式：要式和非要式
从订立合同的形式的角度看，合同可以分为要式合同和非要式合同两种。要式合同是指必须按照法定的形式或手续订立的合同，不要式合同是法律上不要求按特定的形式订立的合同。值得留意的是，在这两种基本形式方面，德国法侧重于作为合同有效成立的要件，法国法偏重于作为证据要求;英美法则根据不同类型的合同有不同的要求。
(一)法国法
法国法把要式合同分为两种情况：一种是以法定形式作为合同有效的要件;另一种是作为证据要求。在第一种情况下，法院有权不依当事人的申请，而依其职权宣告不按法定形式订立的合同无效。这种合同为数极少(如、夫妻财产制合同、设立合同等)。第二种情况是指某种法定形式作为证据，用以证明合同的存在及其内容，除了法律规定的形式以外，法院不接受其他形式的证据。法国民法典第1341条规定：“一切物件的金额或价额超过50新法郎者，即使是自愿的寄存，均须于公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。私证书作成后，当事人不得再主张与证书内容不同或超出证书所载以外的事项而以证人证明之……”。 当然，这一原则不适用于商事合同。因为商事合同是不要式合同，可以用口头方式，也可以用书面形式，任何证据方式都可以使用。这种规定的目的，是为了适应现代商务活动发展的需要。
(二)德国法
德国民法典在总则中明确规定，不依法律规定方式的法律行为无效。如法律规定须用书面方式时，必须由作成人亲自签名，或用指印而由法院或公证人认证。如法律规定意思表示须经公证者，其意思表示须以书面作成，而且表意人的签名须经主管机关、主管官员或公证人认证。德国法强调当事人的意思表示必须严肃认真，并以是否遵守法定形式作为意思表示是否严肃认真的标志，如合同没有按照法定形式办理，说明当事人缺乏严肃认真的订约意思，合同即归于无效，而不问当事人能否提出证据证明合同的存在，这是德国法与法国法的不同之处。在民法典的其余各部分对不同类型合同所应采取的形式分别作出具体的规定，如有的合同要采取书面形式，有的要以公证人证明等。但是，这并不是说，德国法律要求一切合同都必须具备特定的形式。在合同形式问题上，仍然以不要式合同为原则，要式合同仅属例外，只有某些合同才要求具备法定的形式，其他合同都不要求具备特定的形式。
(三)英美法
英美法把合同分为签字蜡封合同(Contract Under Seal)和简式合同(Simple Contract)两类。签字蜡封合同是要式合同，这种合同毋须对价，但必须以特定的形式订立。简式合同必须要有对价。简式合同不等于不要式合同，在简式合同中，一般是不要式的，可以用口头订立，也可以用书面订立，任由当事人自由选择合同所使用的形式;但也有一些简式合同依法必须以书面形式订立，其作用有的是作为合同有效成立的条件，有的是作为证据上的要求，视合同的性质而定。
(四)中国法
我国《民法通则》和《合同法》都规定，民事法律行为(订立合同)可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，但法律规定用特殊形式的，应当按照法律的规定。这一规定表明：我国法对合同的形式，原则上没有规定特殊的要求，但如果其他法律对某些合同有特殊的形式要求者除外。
(五)国际法规范：以《联合国国际货物买卖合同公约》为例
《联合国国际货物买卖合同公约》对于国际货物买卖合同的形式，原则上不加以任何限制。无论当事人采用口头方式还是书面方式，都不影响合同的有效性，也不影响证据力。