《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立，但对不以书面形式订立的法律后果不明确，理论上很多人认为,我国“劳动合同只能采用书面形式，未采用书面形式为无效劳动合同”;但原劳动部多次发文申明，不签订书面劳动合同的事实劳动关系也应承认，并不宣布为无效。现实中也绝少因劳动合同不以书面形式订立而按无效劳动合同处理。究竟如何正确理解我国劳动合同的形式?本文提出个人的见解。
一、理论上劳动合同一般有书面、口头和默示三种形式。
劳动合同按其表现形式可以分为：明示劳动合同与默示劳动合同，明示劳动合同包含口头劳动合同、书面劳动合同。
(一)书面劳动合同的表现与优缺点。书面劳动合同指劳动者与用人单位以书面形式建立劳动关系，表达双方劳动权利义务的书面协议。书面劳动合同常常以劳动合同书、劳动协议、聘用合同等形式出现。书面劳动合同的优点是：双方权利义务记载清楚，便于履行，发生纠纷时容易举证和分清责任。缺点是书面合同订立的手续比较烦琐，变更与终止麻烦。
(二)口头劳动合同的表现与优缺点。口头劳动合同指劳动者向用人单位，或用人单位向劳动者提出建立动关系的要约，对方表示承诺，从而确立劳动关系的协议。口头劳动合同一般是双方就有关权利义务简单口头约定，便建立劳动关系。口头劳动合同不寄托于书面材料，若发生争议需双方无异议或有工资表、考勤卡等书面资料证明。口头劳动合同优点是灵活简便，适合短暂的临时性用工。其缺点是发生纠纷难以取证，不易分清责任。若非短暂的、临时性的用工，一般不宜采用口头劳动合同。
(三)默示劳动合同的表现与优缺点。默示劳动合同指劳动关系双方当事人没有书面或口头明确意思表示，但双方的行为表明已建立劳动关系的劳动合同。默示的劳动合同主要发生在如下情形：(1)原劳动合同期满，由于种种原因，双方对是否续签劳动合同问题不进行协商，劳动者继续提供劳动，单位也接受，并照原合同支付报酬。(2)从未订立过书面劳动合同，劳动者向用人单位提供劳动，用人单位接受，并当作自己的职工对待;默示的劳动合同一般不是当事人主动追求的方式，而只是法律的一种推定。这一种合同稳定性很差，发生纠纷难以分清责任可查。
劳动合同究竟以何种形式订立，各国劳动立法态度不一样。“大致归纳为三种模式：(1)一般允许劳动合同采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式。(2)一般要求劳动合同采用书面形式，但允许在特定情况下劳动合同可采用口头形式。(3)要求所有劳动合同都采用书面形式。”
二、对“事实劳动关系”的评判。
实际上事实劳动关系，一般是以口头合同方式或默示的方式建立起来。鉴于现实生活中存在大量不订立书面劳动合同的事实劳动关系，而《劳动法》对其又语焉不详，原国家劳动部多次发文进行解释来填补法律的空白。 依据原劳动部有关文件，“事实劳动关系”是“不符合法律规定的，企业应尽快补办终止或续订合同手续”，“劳动部门应予以纠正”。从这些规定可看出，“事实劳动关系”不能一概认定为无效(合同)。因为，如果事实劳动关系无效，那么根据《劳动法》“无效的劳动合同从订立的时候起，就没有法律约束力”，不存在要续订。实践中事实劳动关系也绝少做无效劳动合同处理。
“事实劳动关系”的引入，对祢补《劳动法》对非书面形式劳动合同语焉不详的缺陷，保护职工合法权益有积极的意义;不过，笔者认为“事实劳动关系”的提法并不科学。因为：其一、《劳动法》没有“事实劳动关系”之说，事实劳动关系的调整难以与《劳动法》及其他劳动法规取得协调。其二、从逻辑上看，“事实劳动关系”概念本身仅指客观上存在着劳动关系的状态，它不能揭示该劳动关系是以什么方式建立起来的，与劳动合同不是补充关系。实际上有书面劳动合同的劳动关系，也同样产生客观上存在着事实的劳动关系的后果;无论是通过书面合同建立起来的劳动关系还是以口头或其他形式建立的劳动关系都形成“事实劳动关系”的结果。笔者认为“事实劳动关系”外延不清楚，含义不准确，应换之以口头劳动合同与默示劳动合同，使之与书面劳动合同并列，共同包含于劳动合同这一母概念之中。
口头劳动合同与默示劳动合同也得到一些地方法规、规章的承认。有的地方规定，雇佣期不满一个月的劳动合同以口头形式订立。原劳动部承认了事实劳动关系，尽管我们也可以据此认为口头劳动合同也是有效的，但由于法律对此问题不明确，总让人有牵强附会之感。在涉及不订立书面劳动合同的事实劳动关系的劳动争议仲裁与审判案件中，适用法律非常麻烦。如：
(一)事实劳动关系(非书面形式的劳动合同)的解除与终止无法可依。
人们对事实劳动延续、解除或终止时，有人认为：可直接按照《劳动法》第三章有关劳动合同的解除与终止的规定来处理。笔者认为并不恰当，因为：1、《劳动法》有关劳动合同的解除与终止严格来说只能适用于书面的劳动合同。有人认为，对事实劳动关系的解除(终止)的赔偿还可以按照《劳动法》第19条，要求用人单位赔偿不订立劳动合同给劳动者造成的损害。具体标准可按原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，应赔偿：工资收入损失，劳动保护待遇损失，工伤、医疗损失和劳动合同约定的其他损失。笔者认为，这种处理方式程序复杂，而且劳动者负有举证的责任，若对损失不能举证将无法取得实体上应得的赔偿，不利于保护劳动者合法权益。但如果事实劳动关系(非书面劳动合同)，通过法律明确为劳动合同的一种形式，按照《劳动法》有关“劳动合同”的解除与终止来处理，法律关系就非常明晰，避免适用法律时迂回曲折。2、口头劳动合同或原合同期满继续自行履行形成事实劳动关系，一般双方没有约定合同期限，因此解除事实劳动关系究竟是提前解除劳动合同还是合同期满终止法律并不明确，但劳动合同提前解除与合同期满自然终止的法律后果迥然不同，前者会涉及是否违约，是否给予经济补偿，或依据什么经济补偿标准。
(二)事实劳动关系(非书面形式劳动合同)的无效认定无法可依。
承认“事实劳动关系”的法律效力在实践中有重大的意义，但是如果不承认口头劳动合同的存在，很难依法确认事实劳动关系的法律效力。如雇工生产毒品、枪支、假冒伪劣产品等。如果双方签订了书面的劳动合同，我们可依照《劳动法》第18条认定为无效劳动合同;但如果双方不签定书面劳动合同，这类情况很难认定，严格来讲第18条只适用于有书面劳动合同的情况，因此对事实劳动关系的无效，《劳动法》里找不到恰当的依据。
#p#副标题#e#三、如何正确理解我国劳动合同的形式。
《劳动法》第19条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”，第98条规定：“用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正”。从这两条规定文义分析，《劳动法》中的“劳动合同”实际是“书面劳动合同”的代用词。但是否允许口头劳动合同与默示劳动合同，《劳动法》不明确，从第98条看似乎不允许，但第18条确认劳动合同无效的情形并不提出不具备书面形式的劳动合同无效。实际上，《劳动法》对口头劳动合同与默示劳动合同实际上采取了回避态度。笔者认为，我国劳动合同应当以书面形式订立，但书面形式不能作为劳动合同有效成立的要件。
认为书面形式是劳动合同有效成立的要件的学者，主要理由是：《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立，违反法律、法规的劳动合同无效，“合法是一个完整的概念，既包括主体资格合法，也包括内容、形式合法。况且法律、法规明确规定为要式劳动合同，即必须以书面形式签订” 笔者认为，这一观点过于绝对，不能苟同。劳动合同不以书面形式订立只能说是不符合《劳动法》，但不能认为必然无效。
法律规定为要式合同的，往往采用“应当”或“必须”字眼，对于“应当”，有的人认为是法律的强行性规定，必须遵守，否则合同无效。但现在更多人认为，“法律规定为应当采取的形式不能理解为必须采取的形式。”“立法者在规定某种合同形式为法定形式时，可以赋予该法定形式四种不同的法律效力。其一为证据效力，即法定形式作为合同的证明;其二为成立效力，即法定形式为成立要件;其三为生效效力，即法定形式为合同的生效要件;其四为对抗效力，即法定效力作为对抗第三人的要件。” 因此法律规定“应当”采取某一形式的要式合同，应区别情况对待，不能一概认为不具备要式就是无效的。事实上尽管法律规定了不少要式合同，但绝少规定，不遵守该要式，合同就无效。因此笔者认为这一观点不违反法律，也有充分的法理与现实基础。如我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要任务，对方接受的，该合同成立。”
决定要式合同的形式是该合同成立有效的要件至少必须考虑两个因素：一是立法上是否必要。法律是否必要规定某一形式为合同的成立生效要件，受该国的政治、经济政策，法律文化传统等影响。如：原《经济合同法》规定，“经济合同，除即时清洁者外，应当采用书面形式。”新的《合同法》修改为：“合同可以以口头、书面等形式订立。”经济合同从要式为主演化为非要式，体现了国家经济政策的变化，符合市场经济建设的要求。二是现实中是否可行。即既要考虑法律规定的文义，也要考虑实践的可行性。有时法律规定，某一形式是某行为有效的要件，在行政与司法领域并不一定不折不扣地执行。为克服法律脱离实际或操作困难的毛病，常常通过制定规章或发布解释来突破法律的规定，变通执行。例如婚姻法在1950年就规定了结婚应办理结婚登记，但一直到1994年《婚姻登记管理条例》才明确不经登记的婚姻无效，历时44年。按现行《婚姻法》，不经登记的婚姻应解释为无效才更符合法律的原义。但是1989年最高人民法院发布司法解释认为，“基于这类‘婚姻’关系形成的原因和案件的具体情况复杂，为保护妇女和儿童的合法权益，有利于婚姻家庭关系的稳定，维护安定团结，在一定时期内，有条件地承认其事实婚姻关系是符合实际的”。这说明某种合同(行为)的形式是否该合同(行为)生效的要件，不仅要考虑立法之原诣，也要考虑现实的可行性。
对书面形式是否是劳动合同有效成立的要件这一问题，笔者认为也要考虑其必要性与现实可行性。把书面形式作为劳动合同生效的要件理论上不必要，现实中不可行且违反公平原则。因为：一、不必要：我们可以把劳动合同与婚姻契约进行比较分析。婚姻契约的稳定性与排他性是绝对的，一个人同时建立多个婚姻契约(重婚)将被处以刑罚，保障婚姻的稳定很有必要，但是，劳动合同的稳定性与排他性并不这么绝对，双重劳动合同也不需追究刑事责任。特别是在市场经济环境中用工形式多种多样，更不希望劳动合同的形式过于僵化，不希望政府对用工行为限制过多。在市场经济国家与地区，劳动合同一般是不要式的，香港《雇佣条例》就明确规定，雇佣合约是书面的或口头的，明订的或隐含的协议。二、现实中不可行：《劳动法》的实施才五年时间，很多用人单位与劳动者不知道建立劳动关系要订立书面劳动合同。现实生活中用工不签订书面劳动合同形成事实劳动关系的情况非常普遍。形成事实劳动关系主要有三种情况：1、劳动者与用人单位达成“君子协定”，各项劳动权利义务都是口头上约定。2、原书面劳动合同期满，双方不作任何口头或书面的协议，但劳动者照常上班，单位照常支付待遇;这种情况在现实中很普遍。3、国有企业(机关、事业单位)原“固定工”，不按规定转制补签书面劳动合同，但用人单位一直把劳动者当作自己的职工看待。据某市有关部门统计，非国有企业、个体经济组织招用工书面劳动合同的签订率只有约60%;又据统计，群体性突发性劳资纠纷，有60%多职工不订立书面劳动合同。如果把这些实体内容合法，仅仅是不签订书面劳动合同就认定为无效，统统排除在《劳动法》之外，后果不堪设想。否认口头劳动合同的法律效力，将会使《劳动法》在一定范围内失去意义。另外，对劳动合同期满，但用人单位不终止该劳动关系，也不续签，形成事实劳动关系(默示劳动合同)，发生劳动争议，如果将有合同的阶段按有效合同处理，事实劳动关系的阶段按无效劳动合同处理，不但使处理程序徒变复杂，也有悖于常理。三、不公平：劳动合同当事人存在管理与被管理关系，劳动者必须服从用人单位的领导与支配。在目前我国经济环境与人口巨大压力下，劳动者就业非常困难，要找到一个工作不容易，要保住现有的饭碗也不容易。在这种背景下，只要用人单位向劳动者提出订立书面劳动合同，劳动者一般是不敢拒绝，但是一些用人单位，为规避法律责任，降低用工成本，故意拖延不订立书面劳动合同，签定书面劳动合同被异化成了用人单位对劳动者奖励与施舍。因此现实中大多数用工不签订书面劳动合同的过错完全在于用人单位。确认口头劳动合同有效与确认口头劳动合同无效相比，显然后者更不利于劳动者。如果口头劳动合同无效，意味着劳动者不能享受《劳动法》规定的各项劳动权利与待遇，相反却减轻了用人单位本应承担的法律责任。过错者的法律责任只能由过错者承担，不能旁及无辜者，是法律普遍适用的公平原则。不承认非书面劳动合同的效力无异于让无过错者承担过错者应该承担的法律责任，违反了法律的公平原则，损害了劳动者的合法权益。其四、《劳动法》并不规定非书面形式的劳动合同无效，也没有规定不以书面订立劳动合同任何法律责任。认为不具备书面形式的劳动合同无效仅是某些学者的主观判断，是无足够的法律依据的。
#p#副标题#e#综上，承认口头劳动合同与默示劳动合同有效，符合《劳动法》精神也是现实生活的需要。《劳动法》规定劳动合同应当以书面形式订立，应理解为法律提倡书面劳动合同，不以书面形式订立的劳动合同在形式上存在欠缺，是不符合法律规定的，但书面形式不是劳动合同生效的要件。已有学者认为，“口头劳动合同并不绝对地没有法律效力，只要用人单位和劳动者之间意思表示一致，就权利和义务内容协商一致，劳动合同即告成立。”
六、建议
人们对劳动合同的形式和“事实劳动关系”的种种争议主要是由于《劳动法》回避了非书面劳动合同的法律后果问题，本文的观点也只能代表个人见解，
不能最终解决所有问题。俗话说“解铃还须系铃人”，要统一认识，减少争议，最有效的办法是修改或解释《劳动法》，或在今后出台的《劳动合同法》中将有关问题明确下来。为此，笔者建议：1、对故意不订立劳动合同行为加大监督力度。2、把口头及其他形式的劳动合同也纳入《劳动法》的调整，以防止用人单位为回避法律责任而不与劳动者订立书面劳动合同，侵害劳动者合法权益。可参考《合同法》第36条，规定为：“劳动合同应当以书面形式订立，劳动者以用人单位成员身份付出劳动，用人单位不表示反对的，劳动合同成立。”3、口头劳动合同不约定期限或期限不明确的，合同期限视为1个月(或半年)(参考香港《雇佣条例》：“每份连续性的雇佣合约，如无任何相反的明订证明协议，均须当作为期一个月并可按月续期的合约。”)。原国有企业、国家机关与事业单位固定工，未转制的，视为订立了无固定期限的劳动合同，双方当事人另有约定的除外。4、原劳动合同期满，当事人双方仍继续履行各自权利义务的，视为重新订立了劳动合同，可视为可逐年延续的合同(双方明确书面约定期限的除外)。