基本案情

　　1990年7月31日，秦皇岛冶金设计研究总院有限公司（下称“秦皇岛冶金研究院”）注册成立，系北京钢铁设计研究总院有限公司（下称“北京钢铁设计总院”）全资子公司。秦皇岛冶金研究院名下具有划拨土地83.1亩，其中科研用地27.1亩，住宅用地56亩。

　　2008年2月20日，秦皇岛市国土局复函秦皇岛冶金研究院，同意将上述83.1亩划拨土地出让给中冶置业有限责任公司，由该公司按规划要求统一实施改造，科研设计和幼儿园用地按划拨土地补办出让手续办理，住宅用地按老旧小区改造程序办理，同时补缴土地出让金。

　　2009年9月29日，北京钢铁设计总院与秦皇岛冶金研究院为上述83.1亩划拨土地开发改造，共同出资设立项目公司秦皇岛中冶置业房地产开发有限公司（下称“秦皇岛中冶公司”），注册资本500万元，北京钢铁设计总院持有95%股权，秦皇岛冶金研究院持有5%股权。

　　2012年8月21日，北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院作为甲方，与乙方盛泰乾源投资（北京）有限公司（下称“盛泰乾源公司”）签署《秦皇岛冶金设计研究总院矿院里小区旧城改造项目合作开发协议书》（下称“《合作开发协议书》”），约定“在甲方拥有土地使用权的土地上，由乙方全额出资，由甲方主导对该项目开发”，具体合作方式为双方对项目公司秦皇岛中冶公司进行增资扩股，由甲方协助办理手续将上述83.1亩土地出让至秦皇岛中冶公司，以秦皇岛中冶公司名义进行开发，乙方（可通过项目公司）支付甲方综合补偿金1.4亿元及开发利润的10%。

　　2013年1月15日，北京钢铁设计总院作为甲方、秦皇岛冶金研究院作为乙方，与盛泰乾源公司作为丙方签订《增资扩股协议书》，将秦皇岛中冶公司注册资本由500万元增加至5000万元，增资后丙方持有秦皇岛中冶公司90%股权，甲方及乙方合计持有秦皇岛中冶公司10%股权。

　　2014年1月7日，秦皇岛冶金研究院、秦皇岛中冶公司向秦皇岛国土局请示，要求将秦皇岛冶金研究院名下83.1亩划拨土地出让给秦皇岛中冶公司。

　　2014年2月17日，秦皇岛国土局复函，“一、27.09亩划拨土地在保持原规划科研、办公用途不变的前提下，由你俩公司上级部门履行国有资产批准手续并下达批准文件后，我局同意按出让手续出让给秦皇岛中冶公司改造。二、56亩旧改需经海港区政府按规划完成地上房屋征收补偿安置工作，达到"净地"条件，我局依规划套件和有关规定在交易中心进行土地招拍挂出让，竞得后方可实施改造开发建设。”

　　各方因《合作开发协议》迟迟得不到有效履行而涉诉，原告盛泰乾源公司认为系争协议未经人民政府批准应为无效，被告北京钢铁设计总院、秦皇岛冶金研究院主张合同有效，一审判决以二被告未以划拨土地使用权作为投资为由认定协议有效，并判决驳回原告诉讼请求，该案现在河北省高级人民法院二审审理中。

　　一方出地 一方出钱

　　《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第14条规定，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

　　笔者认为，涉案《合作开发协议书》即为典型的“一方出地、一方出钱”的合作开发房地产合同。首先，合作开发的标的物为甲方名下83.1亩划拨土地使用权，该土地使用权系甲方投资。其次，乙方以资金作为投资，“同意提供全部开发建设所需资金”。第三，合作方式为各方对秦皇岛中冶公司进行增资，然后将上述83.1亩划拨土地使用权变更至秦皇岛中冶公司名下，并以该公司作为开发平台进行开发。第四，甲方获取收益的对价为上述83.1亩划拨土地使用权的价值，具体包括乙方支付的1.4亿元综合补偿金、项目开发利润的10%，及另行约定的拆迁补偿款或置换房产。第五，甲方在秦皇岛中冶公司持有10%股权，对该项目承担一定风险。简而言之，即为甲方出地，乙方出钱，共享收益，为典型的合作开发房地产合同。

　　在司法实践中，该类合同被认定为合作开发房地产合同。比如最高人民法院在（2015）民申字第371号《民事裁定书》中认定，“红花岗区粮食局出地，铁路联营公司、电力房开公司、有限电视中心出资，在原红花岗区粮食局使用的土地范围内，四方联合修建办公楼等房屋，并各自所得一定的房屋建筑面积，因此红花岗区粮食局与其他三方之间应为合作开发房地产合同关系。”在（2012）民一终字第102号案中认定，“《联合改造协议》约定的主要内容为，赛罕区政府提供建设用地，丰华公司提供资金，双方对赛罕区政府职工住宅旧平房进行联合改造建设，建设的房屋安置回迁户后，除赛罕区政府分得两套房外，其余归丰华公司所有。上述约定符合共同出资、共担风险、共享利润合作建房合同的法律特征，《联合改造协议》应认定为合作建房合同。”

　　在生效法律文书做出前，笔者不宜对该案一审判决做出任何评价，但甲方以划拨土地作为投资是不争的事实，否则便无法解释甲方以什么作为对价而依据《合作开发协议书》获取数亿元利益的？

　　该合同未经批准属于无效

　　《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”

　　最高人民法院在（2013）民再申字第10号案（珠海市快利达商业有限公司与珠海经济特区白莲实业发展总公司撤销权纠纷）中认为：“但案涉土地作为合作开发用地，截至白莲公司2006年提起诉讼时其性质仍为国有划拨用地，对此，快利达公司也并无异议。快利达公司与白莲公司以国有划拨土地进行合作开发，未经当地有批准权人民政府批准，依法应属无效，再审判决确认双方的合作开发合同无效，处理结果并无不当。”

　　笔者注意到，秦皇岛冶金研究院名下83.1亩土地为划拨土地，截至盛泰乾源公司起诉前并未办理土地性质变更手续，且秦皇岛冶金研究院及北京钢铁设计总院在订立《合作开发协议书》前未取得有批准权人民政府批准，事后亦未得到政府部门追认，应为无效合同。

　　划拨土地使用权人以划拨土地作为投资与他人订立合同开发房地产，若划拨土地使用权人不承担经营风险，只收取固定收益，则应被认定为土地使用权转让合同，未经人民政府批准亦应无效。涉案《合作开发协议书》的特殊之处在于，对于甲方是否实际承担经营风险并未明确约定，这也是人民法院自由裁量的范畴。

　　在司法实践中，对该类合同性质的认定亦存在区别。比如最高人民法院在(2013)民申字第842号案中认定：“工行雅安分行只提供土地，概不承担其他任何经济责任，无论该项目开发结果盈利与否，必须保证工行雅安分行分得170万元作为土地投入的全额回报。二审判决认定为土地使用权转让合同，并无不当。”在(2012)民申字第1120号案中认为：“本案中，《合作合同》约定齐鲁塑编公司以80988.45平方米土地使用权及基于搬迁而享受当地人民政府专门给予的政策优惠补贴等作为条件，与西召民盛公司合作开发房地产。双方虽未约定齐鲁塑编公司承担合作项目风险，但亦未约定齐鲁塑编公司不承担合作项目任何风险，二审判决认定为合作开发房地产合同关系，并无不当。”在(2009)民申字第1760号案中认为：“上述约定表明，奥康公司在与碧波公司联合开发过程中的主要义务是提供土地并办理相关手续，所分配的利益是18000平方米住房的包销款1980万元，不承担经营风险，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于"合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同"的规定。”

　　最高人民法院的司法实践表明，土地提供方是否承担经营风险、收取固定利益为判断合作协议性质的主要依据。就本案而言，甲方收取1.4亿元综合补偿金及10%开发利润是否属于“固定利益”，甲方协助办理土地出让手续、违约责任及分成约定能否认定为“经营风险”，亦需二审法院根据双方真实意思表示、结合其他证据及合同履行予以综合认定。即使被认定为土地使用权转让合同，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第11条的规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”，涉案协议亦应无效。

　　律师建议

　　划拨土地使用权人对划拨土地进行处置时，应严格遵守法律规定，尤其是以划拨土地使用权与他人订立合同合作开发房地产的，应在订立合同前取得人民政府批准。国有企业应带头守法，在处置重大国有资产时，应积极遵循国有资产处置程序及相关规定。

　　合同的性质不能仅以合同名称认定，应结合合同约定的权利义务及合同履行来综合认定，增加履行主体、设立项目公司、将划拨土地转移至项目公司名下等均为实践中常见的操作方式，不能以微观上的履行否定各方订立合作开发合同的真实意思表示。

　　对房地产开发企业来讲，与划拨土地使用权人订立合同合作开发划拨土地前，应聘请专业律师做好尽职调查，尤其是对土地性质、是否经过审批等可能影响合同效力的关键法律事实，不能听凭土地使用权人的一面之词。发生纠纷后，应积极搜集保存证据，及时聘请专业律师最大限度维护合法权益，降低损失。