用人单位过失性解除劳动合同的六大法律风险及防范

         一、过失性解除劳动合同的定义
 

        所谓过失性解除劳动合同,是指用人单位因劳动者在工作中存在过失,无需提前三十日而即刻可以与劳动者解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。

 

        二、用人单位解除劳动关系法律风险防范的必要性
 

        随着我国劳动法律体系的逐步健全和完善,企业的劳动用工法律风险日益增多,而劳动合同解除则是一个较为重要的风险源。尽管法律条文对劳动合同解除作了详尽规定,但在实际操作中,由于部分企业对条文理解有误或是使用不当,以及相应的规章制度制订程序或内容存在缺陷,导致企业原本可以依法解除劳动合同的行为得不到有关部门的支持,使自身承担了 不利后果,主要表现在:
 

        如果用人单位被确认违法解除劳动合同后,劳动关系依然存在,并未解除。劳动者可作出两种选择,一要求用人单位继续履行劳动合同,那么用人单位需正常支付或者向有关部门交纳违解除劳动合同期间劳动者的工资报酬、福利待遇、社会保险等。二劳动者不要求继续履行劳动合同,主张解除劳动关系,那么用人单位需向劳动者支付两倍的经济补偿金作为违法即除劳动合同赔偿。

 

        三、过失性解除劳动合同的风险及防范
 

        风险一:试用期间无法解除劳动合同。实践中常常出现用人单位与劳动者签订劳动合同,在试用期间用人单位认为劳动者不合录用条件欲解除劳动合同,而录用条件不明确导致用人单位无法证明劳动者不符合录用条件,出现举证不能的情况。
 

        HR防范措施:

        第一,将录用条件或不符合录用条件“具体化、明确化”。如,物流公司招聘长途运输司机,则可在录用条件中明确规定:学历条件、具有A1或A2驾驶执照、驾龄、甚至可以要求具有简单修理汽车的技能等等,也可以从反面规定哪些是不符合录用条件的。同时,用人单位应将试用期的考核办法及考核结果的的送达方式也一并规定在招聘启事,或者劳动合同中并让劳动者签字确认,这样做的目的是为了让劳动者在应聘时知悉用人单位的录用条件及考核办法。
 

         第二,试用期间对劳动者进行考核。建议用人单位制定一套自己的考核办法,并且进行细化。比如由哪个部门考核,何时考核,何处考核等等,并将考核结果送达给劳动者,注意保留相应的证据。
 

        第三,杜绝延长试用期,有不少用人单位在试用期间认为应聘人员不太符合录用条件,便与应聘人员另行约定试用期导致违反《劳动合同》的强制性规定:根据签订的劳动合同期限,期限为三个月以上不满一年的,试用期最长不得超过一个月;期限为一年以上三年以下的,试用期最长不得超过两个月,三年以上过着签订无固定期限合同的试用期最长不超过六个月。也就是说,用人单位在试用期将要届满时必须对应聘人员做一个去留的决定。
 

         风险二:无法确定劳动者“严重违反规章制度”。规章制度作为用人单位的“宪法”,其重要性不言而喻。但很多用人单位不进行制度建设,或制度建设内容违法或程序违法或严重不合理。最终导致企业再用工过程中遭遇劳动者“严重违反规章制度”,但却不能合法的与劳动者解除劳动关系。
 

         HR防范措施:用人单位制定合法合理的规章制度,并在规章制度中结合本单位实际情况明确哪些情形为严重违反规章制度。一般认为,规章制度合法有两个要求,
 

         第一:内容合法,规章制度规定的内容不得违法法律法规的强制性规定;同时,规章制度在合法的基础上应进一步满足合理性,不得将一些常见的,轻微的行为定义为严重违纪。
 

         第二:制定程序合法,劳动合同法对用人单位规章制度的制定有明确规定,《劳动合同法》第四条规定:企业制定规章制度时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,将规章制度进行公示、告知劳动者。如果规章制度的制定程序违法就不得作为解除劳动合同的依据。规章制定后要向劳动者公示,可以通过“考试法”将规章制度作为考试是一项内容,也可以将规章制度写入员工手册后发放给员工,又或者“内部培训法”“传阅法”“劳动合同约定法”等,并且可要求劳动者签字确认表示“收到”“已阅”而且承诺“遵守”。最后还需将“严重违反”的认定进行量化,或者制定相应的标准。例如:服务月一个月迟到早退5次即为严重违反规章制度。
 

        风险三:无法确定劳动者“严重失职”、对单位已造成“重大损害”。劳动者严重失职、营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,用人单位可以解除劳动合同。何为严重失职法律对此没有规定,一方面考虑到用人单位的性质千差万变,不宜有具体规定。另一方面也是尊重企业经营自主权的表现。然而,用人单位却并没有通过制度建设罗列本企业员工“严重失职”的具体情形,没有规定何为“重大损失”,导致无法与劳动者合法解除劳动关系。
 

        HR防范措施:建议企业或者用人单位首先明确员工的岗位职责体系,工作内容,岗位须知等等。其次对损失量化,避免因概念不清发生争议。例如“给企业造成直接或者间接损失达5000元以上的即为严重损失”。
 

        风险四:无法证明“兼职”对本单位工作造成重大影响、“劳动者拒不改正”
 

        HR防范措施:

        第一:建议用人单位要明确员工的岗位职责,制定绩效管理目标以及记录相绩效管理目标完成情况等,并保留相关证据。也可以建立兼职申报制度:未经企业批准的兼职行为视为严重违纪。
 

        第二,若用人单位一经发现劳动者存在“兼职”行为也应及时得作出处理并保留相关的证据。比如违纪员工的“检讨书”“申辩书”,用人单位作出的警告函,来往的电子邮件等等。
 

        风险五:劳动者在用人单位招聘环节故意隐瞒真实情况,导致劳动合同无效,但用人单位无法举证。目前就业竞争压力巨大,有部分应聘者在招聘环节向用人单位提供伪造的学历证明或者编造虚假的工作经,以及故意隐瞒与原单位仍存在劳动关系的事实等等。
 

        HR防范措施:

        一核实劳动者个人资料的真实性,比如学历证明、资格证明、从业经历等,并要求在劳动合同中作出承若:本人提供的个人资料均真实有效,如有虚假用人单位可即刻解除劳动合同且无需支付经济补偿金。二在赵勇劳动者时,要求劳动者提供与原用人单位解除劳动关系的证明,针对聘用高级管理人员也可派专员与应聘人员单位调查核实有无承担竞业限制等等。
 

        风险六:错误理解“被依法追究刑事责任”导致违法解除劳动关系
 

        HR防范措施:
 

        第一:正确理解《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干意见》第二十九条的规定即可。根据法律条文规定:所谓“被依法追究刑事责任”主要有以下几种情形:1、被人民检察院免于起诉的2、被人民法院判处刑罚的3、被人民法院依据刑法第三十二条免于刑事处分的。4、劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的。这里需注意的是一般由行政机关做出的处罚决定,例如:公安机关作出的行政拘留5日的处罚决定。并不是刚刚所说的“刑事责任”应区别对待。
 

        第二,此处的“刑事责任”是指劳动者在劳动合同履行期间被追究的刑事责任,如果劳动者隐瞒了曾经被追究过刑事责任的事实,但履行劳动合同时刑事惩罚期已经结束,这是就不能以本条为由解除劳动合同。用人单位为避免这种情况可以在规章制度规定或劳动合同中约定在签订劳动合同的时候需要如实提供相关信息,包括有无犯罪记录等,原告采用欺诈方式导致用人单位与其签订劳动合同的,用人单位可以严重违纪为由解除劳动合同。

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