1.张巍巍与中央电视台劳动关系纠纷案
 

　　案件简述
 

　　2014年7月，张巍巍提出从中央电视台（以下简称“电视台”）财经频道天津演播室（记者站）辞职。随后，张巍巍提出劳动仲裁申请，认为其与电视台存在劳动关系，并要求补签劳动合同，订立无固定期限劳动合同。
 

　　张巍巍称，天津记者站成立之时其开始做兼职摄像，2011年4月底，其正式入职电视台天津记者站，担任记者，需要坐班，工作时间为每天9时到17时，每周工作5天，周、六日休息，考勤由考勤员手工记录。领导明确告知其签约才有保底工资，不签约没有保底工资，只有绩效工资，即每条新闻摄像200元，每条文字400元。2014年年初，其保底工资2000元，绩效工资改为每条新闻200元。双方未签订劳动合同，电视台亦未给其缴纳社会保险。因此，张巍巍于2014年7月7日提出辞职。
 

　　电视台称，自2011年5月1日开始，电视台与张巍巍建立劳务关系。张巍巍提供兼职摄像劳务，不需要坐班和考勤。电视台有采访任务时就通知张巍巍提供摄像劳务。劳务报酬是按照摄像后播出的新闻计算，资讯类每条200元、调查类每条400元，劳务报酬不定期发放，以现金方式支付。电视台无法提供劳务报酬支付情况证据。双方未签订劳务协议。张巍巍提供劳务至2014年7月6日。2014年7月7日，双方解除劳务关系。电视台认为双方是劳务关系，而非劳动关系。
 

　　劳动人事争议仲裁委裁决，确认张巍巍与电视台存在劳动关系，驳回其他申请请求。电视台不服，提起诉讼，要求确认电视台与张巍巍不存在劳动关系。一审判决驳回电视台的诉讼请求，二审维持原判。
 

　　 上榜理由
 

　　电视台作为国家事业单位，已经开始企聘改革，但依然有着事业编制。编制以外的用工，有许多方式和名目。有一些人被称为“临时工”，这些人的待遇收入完全跟绩效挂钩，他们与电视台之间，到底是劳动关系还是劳务关系，值得深入研究。
 

　　除了人员编制因素对国营单位的影响，近年来，随着用人单位用工成本的不断增加，一些单位为了降低用工成本，规避解除劳动关系支付的经济补偿金，纷纷采用订立劳务协议的方式来代替劳动合同，损害了劳动者的合法权益。原劳动和社会保障部（现更名为人力资源和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。但是，劳动方式及管理形态具有多样化和自愿约定特性，凭借以上法定标准来判定实际形成的各类用工究竟是劳动关系还是劳务关系，有一定困难；在审判实践中经常出现分歧意见。
 

　　本案中，电视台与张巍巍之间的劳动争议，就是典型的以劳务关系的用工形式来代替与劳动者签订劳动合同建立劳动关系，而最终被认定为劳动关系成立。认定劳动关系成立后，作为劳动者张巍巍可以主张电视台因未签订劳动合同的双倍工资、缴纳社保保险以及违法解除赔偿金、补偿金等相关费用。此类案件事实认定标准复杂，利害关系重大，而且具有多发性。
 

　 　律师提示
 

　 　1．未签订劳动合同或者签订劳务协议只要符合法律规定的劳动关系的特征，可以依法认定为存在劳动关系。
 

　　本案中，双方均认可张巍巍自2011年5月至2014年7月期间，为电视台提供了摄像劳动，法院认为张巍巍持续、固定的为电视台提供了劳动，而且张巍巍提供的劳动系电视台的工作组成部分；其次，劳动报酬的支付周期、方式亦是确认劳动关系的依据，而电视台均未提供相关的证据，且张巍巍的工作系电视台安排的有报酬的劳动。因此，双方之间的关系符合劳动关系的特征，法院据此确认双方之间存在劳动关系。
 

　　2．实践中认定劳动关系考虑的因素
 

　　实践中，每一种法律关系之间并不象概念这样壁垒分明、容易区分的。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，可以综合考虑下列情形，来认定双方之间是否存在劳动关系：
 

　　（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；
 

　　（2）用人单位是否定期向劳动者发放工资，劳动者能否提供用人单位支付工资的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；
 

　　（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；
 

　　（4）劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成；
 

　　（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；
 

　　（7）劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；
 

　　（8）劳动者提供的劳务是持续的、继续性的而不是一次性的；
 

　　（9）劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。
 

　　当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况，具体加以分析。
 

　　3．事业单位人事制度改革应当把“临时工”纳入其中。
 

　　目前，虽然我国法律上并没有“临时工”的概念，但是那些在事业单位编外的人员，长期在事业单位从事与编制内人员同样的工作却薪资待遇不同，没有社会保险，没纳入社会保障体系，甚至有的工资低于最低工资标准。
 

　　这种同工不同酬现象产生的原因是多样的，其存在是极为不合理的，属人事管理制度发展过程中的一种畸形现象，已经得到了党和国家的高度重视。中央中央、国务院于2015年3月21日印发了《关于构建和谐劳动关系的意见》，严格要求事业单位人事改革全面推行聘用合同制度。本案劳动关系的认定，无疑对事业单位人事制度改革有一定启示。　

     

    　2.孙有良与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司（e代驾）劳动关系纠纷案
 

　　案件简述
 

　　2013年2月25日，孙有良入职北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司（以下简称“宜行公司”）并签订了《劳动合同书》。孙有良的岗位为代驾司机。2014年3月26日，宜行公司解除与孙有良的合作协议。为此，双方产生争议，孙有良向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求宜行公司：1、返还克扣手机折旧费1190元、2、返还2013年2月25日至2014年3月7日的工资2600元、3、返还工装费100元；4、补缴2013年2月25日至2014年3月7日的社会保险；5、支付解除劳动合同经济补偿金6000元。
 

　　北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会作出京石劳仲字[2014]第712号裁决，认为孙有良与宜行公司之间的关系并非劳动关系，裁决驳回孙有良的仲裁申请。孙有良不服仲裁裁决诉至法院。
 

　　一审期间，孙有良主张其与宜行公司之间为劳动关系，并提供了工作服、工牌、工作用手机的照片、解除合作协议、银行对账单、单位介绍信、代收个人所得税的收据、《e代驾驾驶员合作协议》等证据予以佐证。宜行公司主张双方为合作关系，并提供了《e代驾驾驶员合作协议》加以证明。一审法院经审理认为，在本案中，孙有良主张其与宜行公司存在劳动关系，但未提供相关证据证明其主张，故对其诉讼请求不予支持。
 

　　孙有良不服一审判决，向北京第一中级人民法院提起上诉，且就双方存在劳动关系向法院提交了大量的证据，并认为作为劳动者一方已尽到最大程度的举证责任。
 

　　二审法院认为，关于确认劳动关系是否存在，主要考虑如下因素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。本案中，根据双方签订的《e代驾驾驶员合作协议》，宜行公司向孙有良提供代驾信息，孙有良向客户提供代驾服务并收取代驾费用，宜行公司从孙有良预存的信息费中扣除信息服务费用，孙有良可自行掌握工作时间，其工作报酬亦非按月从宜行公司领取，故双方之间的关系不符合劳动关系的特征，不属于劳动关系。因此，孙有良基于其与宜行公司之间存在劳动关系而提出的各项诉讼请求，缺乏依据，二审法院不予支持。
 

　 　上榜理由
 

　　这是全国范围内第一起网络预约平台与其下属的驾驶员之间劳动关系确认案件，虽然其形式仅局限于代驾服务，但这也已经为发展迅速的网络预约出租汽车管理模式作出了引导。在互联网发展日益兴旺的当下，软件的发展也日新月异，驾驶员与网络预约平台究竟是不是劳动关系也逐渐成为热点问题，其实它受人瞩目的原因在于专车预约平台与司机间如果存在劳动关系，将在极大程度上影响相关各方的权益，并引申出如司机被认定为劳动者后应享有社会保险、住房公积金等福利待遇、发生交通事故情形下的赔偿责任承担、所得按工资而不按是劳务费纳税等问题。
 

　　事实上，除去代驾这种方式，目前市场上还涌现出许多其他形式的用车服务，如滴滴顺风车、神州专车等等，每一种网络预约用车都有着各自的运营模式，都处在无明确法律法规规定的灰色地带，而这些都是网络预约用车所亟需整顿和规制的空窗。
 

　　 律师提示
 

　　 本案争议的焦点主要在于，双方建立的是劳动关系还是劳务关系。
 

　　劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。也就是说，在用工主体适格的情况下，要同时具备或全部满足上述法律要件，才符合认定劳动关系的条件。
 

　　结合上述案例分析，按照双方签订《e代驾驾驶员合作协议》的约定，宜行公司向孙有良提供代驾信息，孙有良向客户提供代驾服务并收取代驾费用，宜行公司从孙有良预存的信息费中扣除信息服务费用，孙有良可自行掌握工作时间，其工作报酬亦非按月从宜行公司领取，故双方之间的关系不符合法定确认劳动关系的特征，法院据此作出的不属于劳动关系的认定是正确的。
 

　　代驾，顾名思义就是当车主不能自行开车到达目的地时，由专业驾驶人员驾驶车主的车将其送至指定地点并收取一定费用的行为。代驾的种类也很多，比如有酒后代驾、旅游代驾、商务代驾、长途代驾等。不可否认，日常生活中我们选择代驾服务快捷省时，既解决了出行的难题，又避免了酒后驾车造成的交通事故悲剧。然而，代驾行业本身也是法律管理盲区，处于无主管单位、无准入门槛、无统一标准的“三无”行业境况。在管理上，代驾营运行为处于监管的灰色地带，对于代驾司机也并没有像出租车司机一样进行严格的资质审核以及监督管理，整个行业运营以及司机甚至处于法律规范或者监管的空白，使其营运行为存在着诸多的法律风险和隐患。
 

　　在用车风险日益加剧的当下，对用车人即广大百姓来说，应当注意自身的安全、保险问题；对公司而言，也需要提前划分责任，以便于事后的责任分担。在此，我们提出以下两个方面建议：
 

　　1．应签订代驾服务合同，明确代驾公司与消费者之间的权利义务。目前存在许多代驾公司履行代驾服务时不签署代驾服务合同或者代驾服务合同内容不合理等情况，极易导致矛盾的发生，因此有必要制定统一的代驾服务合同供代驾公司参考，以规范服务流程，减少争议。
 

　　2．建议通过“代驾综合保险”分散事故责任风险。交通事故后果的严重，损害赔偿的金额甚巨，即便有机动车强制保险和商业三者险，但超出保险范围的情况常有发生，因此，引入“代驾综合保险”以分散风险实属必要。在保险内容上，应将消费者损失及代驾驾驶员人身安全纳入考量范围。
 

      3.王茁与上海家化联合股份有限公司解除劳动合同纠纷案
 

　　案件简述
 

　　2004年1月1日，王茁与上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化”）建立劳动关系，2012年12月18日，王茁被聘任为公司总经理。2013年11月19日，双方签订无固定期限劳动合同，约定：上海家化聘用王茁担任总经理；王茁每月固定工资人民币51,900元；若王茁具有严重违反规章制度或者严重失职，营私舞弊，对上海家化造成重大损害的情形时，上海家化可以随时解除劳动合同。
 

　　2013年11月20日，上海家化收到证监会上海监管局作出的《责令改正的决定》，该决定指出：2008年4月至2013年7月，上海家化与相关企业发生采购销售、资金拆借等关联交易，且未对外披露。为此，上海家化委托会计师事务所审计其2013年12月31日的财务报告内部控制的有效性，会计师事务所于2014年3月11日出具否定意见的审计报告，认为上海家化财务报告内部控制存在关联交易管理中缺少主动识别、获取及确认关联方信息的机制等三项重大缺陷。
 

　　2014年5月12日，上海家化召开董事会，认为王茁在此次事件中负有不可推卸的责任，审议并通过关于解除王茁总经理职务及提请股东大会解除王茁董事职务的议案。次日，上海家化即以严重违反公司规章制度、严重失职、对公司造成重大损害为由，解除与王茁的劳动合同。由此，直接引发了上海家化与王茁之间的劳动争议纷争。
 

　　2014年6月4日，王茁向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系，并支付相应工资。该委员会于8月4日作出裁决支持了王茁的要求。
 

　　随后，上海家化表示不服起诉至法院。一审法院认为上海家化并无证据可证明《内部控制审计报告》中指出的重大缺陷，是由于王茁个人严重失职、严重违纪所造成，没有支持上海家化的诉求。
 

　　2015年9月25日，终审法院发布判决书认为，上海家化以王茁严重失职、严重违反规章制度为由作出解除劳动合同的决定，缺乏依据；鉴于王茁坚持要求恢复劳动关系，法院认为上海家化可根据王茁的工作能力、知识水平及公司的经营需要，另行安排合适岗位以确保劳动合同得以履行完毕；同时支付王茁2014年6月1日至6月24日的工资10520.77元。
 

　　2015年10月，上海家化向王茁发出了“中国文化应用研究员”的聘书（薪酬为6000元/月)，王茁认为该工作安排没有诚意，表示不会接受此安排，他会考虑用其他的司法途径继续维权。
 

　　 上榜理由
 

　　本案是一起上市公司高管被解职引发的劳动争议案件，曾经引起媒体广泛报道。
 

　　对于已与公司建立劳动关系的高级管理人员而言，其受雇于公司，属于我国劳动合同法调整对象，公司对其行使解雇权应当符合劳动合同法的规定。董事会作出撤销其总经理职务的决议均是对其岗位作出的变更，并不必然导致劳动关系的解除。
 

　　劳动关系有别于普通的民事合同关系，其中最显著的区别是劳动关系表现为一定的人身隶属关系，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、领导与被领导的关系，劳动者接受用人单位的安排与指挥从事工作、获取报酬，双方具有“人合性”。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者有单方选择权，即可以选择恢复或不恢复劳动关系，而用人单位没有拒绝的权利。法律赋予劳动者的这种单方选择权，是否考虑到了劳动关系人身属性的特点？做出如此规定的出发点是什么？
 

　　此外，如何认定劳动合同已经不能继续履行；当劳动者客观上无法回到自己的原有岗位，用人单位安排怎样的岗位，才算合适，这些正是本案带给我们的思考。
 

　　 律师提示
 

　 　《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。该法重申了用人单位行使单方解除时必须审慎合法。这里的合法，不仅包括实体合法，亦包括特定情形下的程序合法。实体违法或程序违法均可能构成违法解除劳动合同，须承担恢复劳动关系或支付赔偿金责任。
 

　　当劳动者单方选择继续履行劳动合同，而用人单位又极力排斥恢复劳动关系的，法院根据劳动者的意愿，判决将二者“强扭”在一起，似乎在一定程度上违背了合同双方的合意性。但从立法原意来看，立法者是希望通过提高用人单位违法解除的成本来控制用人单位擅自解除行为的发生率，从而加强对劳动者合法权益的保障。
 

　　当然，法条中还留了一个口子，即“劳动合同已经不能继续履行的”，即使劳动者主张恢复劳动关系，法律也不会支持其诉求。那么，如何认定“劳动合同已经不能继续履行”，我们认为，可以从以下几个方面考虑：
 

　　一是用人单位能够举证证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方不能就变更劳动合同内容达成一致的；
 

　　二是劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系；
 

　　三是诉讼期间双方劳动合同终止；
 

　　四是继续履行劳动合同会对双方造成严重损害的；
 

　　五是劳动者接到用人单位继续履行劳动合同通知后，无正当理由，拒不履行劳动合同的。
 

　　关于“劳动合同已经不能继续履行”的问题，我们认为，应该最大限度尊重劳动合同当事人双方的意愿，考虑劳动关系“人合性”的特征，裁审机构应当从宽认定该标准，否则继续履行劳动合同恐难执行。
 

　　以王茁案为例，二审法院已判决恢复劳动关系，从客观现实来看，王茁不可能再恢复到原来的总经理岗位中。按照二审法院的判决，上海家化应为王茁另行安排合适岗位，这属于变更原劳动合同的范畴。当上海家化将前任总经理王茁的岗位调整为中国文化应用研究员时，这是否属于合适的岗位？法律没有给出明确的答案，法官也没有办法列举出什么是合适的岗位。王茁最终表示，对于无诚意的侮辱性的职位，自己不会接受。现实的判决，遭遇到了执行中的尴尬。
 

　　劳动关系虽是平等主体间的合同关系，但却具有一定的人身属性，人身属性的内核之一系相互信任。而解除事实的发生，特别是双方对簿公堂后，会使劳动者与用人单位之间产生严重的信任危机。在此情况下，劳动关系被裁判恢复，很可能达不到立法者所期待的促进劳动关系和谐、减少社会矛盾的效果。劳动合同能够继续履行的，非经双方协商一致解除，用人单位必须全面履行合同义务。对此，劳动立法历来是十分坚定的，没有设立代偿制度。面对实际执行中的种种困难，今后是退却为可以经济补偿替代合同义务，还是以有效而严厉的违约金、行政处罚措施保证继续履行，是一个两难的课题。

 

       4.谢建家与百度在线网络技术（北京）有限公司竞业限制纠纷案
 

       案件简述
 

　　谢建家2008年12月入职百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称“百度公司”），任职LBS地图基础业务部高级经理。2011年10月，谢建家与百度公司签署《竞业限制协议》，该协议约定“1.乙方未经甲方书面同意，在其任职于甲方期间及离职后1年内，不得在从事与甲方及其关联公司竞争业务的任何竞争对手或该竞争对手的关联公司或该竞争对手的关联公司处，接受或取得任何权益/或职位…，或向任何甲方或甲方关联公司的竞争对手或该竞争对手的关联公司提供任何咨询服务或其他协助（其中约定：“竞争对手”包括但不限于运营或控制或参股的Google、雅虎、腾讯等）；2.乙方在与甲方劳动合同终止或解除后1年内，甲方应当向乙方支付总计相当于乙方离职前一年基本工资的二分之一，作为乙方离职后履行本竞业限制义务的全部补偿…。3.乙方违反本协议约定的竞业限制义务的，应当承担违约责任，返还甲方已经支付的所有经济补偿，…向甲方支付相当于本协议规定的全部经济补偿的3倍数额的违约金。”
 

　　2014年4月，谢建家提出辞职，4月31日办完离职手续，百度公司当日向其送达《保密、竞业限制义务告知书》，告知“1、谢建家履行保密及竞业限制义务；2.竞业限制期间为2014年4月22日至2015年4月21日；3.竞业限制补偿标准为25679元/月。”
 

　　百度公司得知谢建家到腾讯公司任职，并通过电话录音公证方式证明谢建家在腾讯公司工作，通过查询谢建家存款记录证明谢建家每月有4万余元工资收入。百度公司遂向海淀区仲裁委员会提出申请，要求谢建家返还百度公司已支付的竞业限制补偿金30余万元和支付违约金92万余元。
 

　　经审理，仲裁委裁决，谢建家返还百度公司已支付的经济补偿税后人民币24万余元，支付百度公司竞业限制违约金61万余元。
 

　　谢建家不服仲裁裁决，起诉至海淀区人民法院，一审法院审理过程中，双方达成调解，谢建家合计支付百度公司70余万元。
 

　　 推荐理由
 

　　此案是百度公司与离职员工系列竞业限制纠纷案中，员工被判支付百度公司最大一笔金额的违约金，共计61余万元。
 

　　在这个科技创新、企业越来越重视知识产权和商业秘密保护的时代，企业对高级管理人员和负有保密义务的技术人员的竞业限制，无疑是保护企业核心竞争力的有效手段。尤其对于竞争激烈，技术更新迅捷的互联网公司，更需要加强防范各类不正当竞争。通过对知悉商业秘密技术人员的竞业限制，无法防范技术人员以各种方式泄露或者出卖商业秘密，却能够有效制约竞争对以挖人来实现的不正当竞争手段。
 

　　事实上，对于负有竞业限制义务的员工在竞争对手处是否存在隐形就业，如何进行取证，本案具有很强的借鉴意义。
 

　　对于企业无法举证技术人员违反竞业限制义务给公司造成多少金额的经济损失，企业与技术人员在《竞业限制协议》中约定的高额违约金是否合法，能否得到全额支持，司法机关以何种标准来衡量违约金的标准，此案对以上问题均予以了回答。
 

　　 律师提示
 

　　 本案两大争议焦点值得关注：
 

　　1．谢建家何时入职腾讯公司 
 

　　谢建家与百度公司约定的竞业限制期间为2014年4月至2015年4月，百度公司的证据是：1.2015年3月通过录音公证，证明腾讯公司有一名英文名为“HENRY XIE”、电话号码为136…3574的员工，任职为“踏实地图平台部的助理总经理”；2.百度公司从银行打印的谢建家个人账户明细，显示自2014年6月至2015年7月谢建家的账户，每月均有4万余元的工资入账。
 

　　谢建家提交2015年1月至6月的社会保险缴费记录，证明其在竞业限制期限届满后2015年6月才入职腾讯公司。
 

　　对此，仲裁委认为，谢建家提供的社会保险缴费记录不足以推翻电话录音公证的效力，故采纳了百度公司的证据，认定谢建家违反竞业限制协议。
 

　　由此，我们可以得到启示，对于负有竞业限制义务的职工离职后，企业应时时关注该离职员工的动向，可以通过查询社会保险缴费记录、银行支付明细、电话录音等各种手段取得职工在竞争对手处工作的证据。
 

　　2．百度公司与谢建家约定的竞业限制违约金是否过高
 

　　《竞业限制协议》第七条约定“乙方违反本协议约定的竞业限制义务的，应当承担违约责任，返还甲方已支付的所有经济补偿，并且在甲方通知乙方后10日内向甲方支付相当于本协议规定的全部经济补偿的3倍数额的违约金。”
 

　　谢建家可获取的全部经济补偿总额约为30万元，实际获得税后经济补偿为24万余元。根据该协议，谢建家应支付的违约金为92万元。即，谢建家除返还百度公司已支付的经济补偿人民币30万元外，还需支付违约金92万余元，合计人民币122万余元。
 

　　案件审理过程中，百度公司并未提供有效证据证明由于谢建家违反竞业限制协议，给造成百度公司的具体损失数额，仅以《竞业限制协议》的约定为主张违约金的依据。
 

　　仲裁委认为，违约金给付的实质是对违反竞业限制义务一方的惩罚性措施，具体数额的确定应在双方约定的基础上结合实际损失及公平合理原则予以确定。《竞业限制协议》约定的违约金相当于经济补偿3倍的数额，约92万元，明显高于谢建家实际获得的经济补偿税后24万余元，故仲裁委予以酌减。

　　由此，我们可知，在《竞业限制协议》中，违约金的约定必须具体而明确，但同时也必须是合理的，其考量的一个具体标准是职工可取得的经济补偿数额。
 

       5.张守炳与深圳市社会保险基金管理局补缴社会保险行政诉讼案
 

　　案件简述
 

　　2002年12月23日，张守炳入职深圳某能源公司，该公司自2005年4月开始为张守炳缴纳养老保险。2014年12月19日，张守炳向深圳市社会保险基金管理局（以下简称“社保局”）提出申请，请求社保局为其办理以实际工资为基数补缴2002年12月至2005年3月的社会养老保险，并提交了身份证、参保明细等相关材料。社保局审查后，于2014年12月19日作出深（龙龙）保访不理字[2014]003号《深圳市社会保险来访事项不予受理告知书》，该告知书称张守炳反映的关于深圳某能源公司未为其购买2002年12月至2005年3月养老保险事项 ，因违反劳动法律、法规或规章的行为超过两年，决定不予受理。
 

　　2015年3月20日，张守炳不服社保局前述不予受理决定向广东省深圳市福田区人民法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销社保局作出的深（龙龙）保访不理字[2014]003号《深圳市社会保险来访事项不予受理告知书》、社保局重新作出具体行政行为。社保局辩称根据《劳动保障监察条例》第20条、40条的规定，深圳某能源公司的行为已超过两年的追溯时效，社保局依法不再查处，社保局的具体行政行为符合条例规定，依据充分，程序合法，表述适当，请求依法维持。
 

　　深圳市福田区人民法院经审理后认为，根据《深圳经济特区社会养老保险条例》第51条、《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》第44条、45条之规定，张守炳投诉请求符合法律法规的规定，社保局以张守炳投诉已超过两年的查处期限为由，不予受理张守炳的补缴申请属于适用法律错误。2015年4月22日，深圳市福田区人民法院判决撤销社保局作出的深（龙龙）保访不理字[2014]003号《深圳市社会保险来访事项不予受理告知书》、社保局针对张守炳的申请重新作出具体行政行为。
 

　 　上榜理由
 

　　本案系劳动者就社会保险基金管理机构仅对用人单位两年内不缴纳社会保险费予以追缴提起的行政诉讼，在此之前此类行政诉讼皆以败诉告终，本案系此类案件取得胜诉判决第一案。同时，本案裁判机构所在地系中国改革开放桥头堡的广东省深圳市，其社会影响性、示范性足以遍及全国。虽然争议解决程序为行政诉讼，因适用法律主要是劳动与社会保障法，处理的也是基于劳动者身份而产生的权益，纳入劳动争议案件范围，符合法律规定。
 

　　《社会保险法》作为规范包括养老保险在内的社会保险关系的基本法，其第一条便开宗明义载明“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定”之立法宗旨。由于我国社会保险起步较晚，社会保险立法相对滞后，加之处于经济重大转型期，新旧规定的衔接亦存在问题。理论方面，学者对社会保险费的“税与费”之争一直存在。如何在此复杂局面下维护公民参加社会保险和享受社会待遇的合法权益，尤其是对为我国改革开放做出巨大贡献的广大面临退休的劳动者更是迫在眉睫。此案的判决，凸显了深圳市法院系统作为司法机关坚守公平、正义最后一道防线的勇气与担当，同时，亦能倒逼社会保险费征收机构尽快出台补缴细则，解决历史遗留问题。 
 

　　本案所涉补缴社会保险费的时效问题长期存在，如何理解征收社会保险费的属性、征收社会保险费是否存在时效问题，本案就深圳市范围内此类情况的处理给出了明确的答案。
 

　　 律师提示
 

　　 1．关于社会保险费的性质
 

　　已如前述，《社会保险法》作为规范包括养老保险在内的社会保险关系的基本法，从其总则归纳总结可以得出：社会保险费具有强制性，不允许用人单位和劳动者自行处分；社会保险费具有公益性，社会保险设置的目的是为了公共利益的需要；社会保险费具有非制裁性，其征收相对人并无任何过错，征收不意味着对相对人的否定性法律评价；社会保险费征收在一定程度上具有单方性，即国家向相对人征收。基于该分析，社会保险费征收完全符合行政法学界关于“行政征收”主流观点“行政征收是指行政主体，依据公共利益的需要，依法从行政相对人处获得一定财务或劳务的行政处理。
 

　　2．关于社会保险费征缴及时效的法律规定梳理
 

　　关于社会保险费征缴的规定主要集中在如下法律法规及地方性法规：《社会保险法》第60条、62条、63条；《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第20条、29条；《社会保险费征缴暂行条例》第12条、13条、26条；《劳动保障监察条例》第20条；《社会保险稽核办法》；《深圳经济特区社会养老保险条例》第40条、51条；《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》第44条、45条等。
 

　　从前述规定来看，既有关于社会保险费征收的概括规定，也有关于不得减免、强制征缴、补缴及劳动者投诉的规定。
 

　　关于社会保险费征缴时效方面。首先，基于社会保险费属“行政征收”的法律属性考量，国家社会保险费征收机构征收社会保险费不存在时效或期限限制，且在追缴时有权就用人单位的违法行为予以处罚；其次，对特定时段内发生的社会保险费所应给予的行政处罚存在时效限制，根据《行政处罚法》的规定，对违反社保费征收规定应给予的行政处罚有期限限制；最后，对特定时段内发生的社会保险费征收是否存在时效限制，应当根据案件的不同情况，按照该特定时段内国家和地方人民政府的有关规定，根据个案进行判断。
 

　　3．各地应当尽快出台特定时期内社会保险费补缴细则
 

　　应当说，前述判决维护了劳动者的社会保险权益，但其维权的成本不可谓不高，实践中更多的劳动者无力承担此成本，如何解决特定时期内社会保险费的补缴问题就显得迫在眉睫。由于社会保险费的统筹工作正逐步在全国开展，但其推进需要一定的时间，具体地域内社会保险费补缴问题的解决，还亟待地方社会保险费征收机构及时出台相关细则。我们想，如果本案能够促使地方社会保险费征收机构在此方面有所行动，则其意义更为深远。
 

　    6.李慰与中国文化艺术有限公司未签订劳动合同二倍工资纠纷案
 

　　案件简述
 

　　李慰主张自己于2008年1月31日入职中国文化艺术公司（以下简称“文化艺术公司”），于2008年7月离职，于2010年11月1日再次入职，于2012年5月31日以文化艺术公司未与其签订书面劳动合同、未为其缴纳社会保险等为由向文化艺术公司发出解除通知书，要求解除双方劳动关系。文化艺术公司主张李慰自2008年1月31日至2012年5月31日期间一直存在劳动关系，但自2008年7月至2010年10月未正常上班，于2012年5月7日与同事争执后擅自离岗。2012年6月，李慰申请劳动仲裁，要求文化艺术公司支付2010年11月1日至2012年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额等多项请求。劳动人事争议仲裁委员会未支持李慰未签订劳动合同二倍工资差额的请求，后一审法院也未支持李慰的诉讼请求，依据均为文化艺术公司提交的劳动合同，该合同期限自2008年1月31日至2013年1月30日，第七页有李慰的签名和日期。
 

　　李慰不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉。因确信从未见过文化艺术公司提交的劳动合同，也未在该劳动合同上签过字，李慰提出了司法鉴定申请。司法鉴定机构鉴定表明：文化艺术公司提交的劳动合同第七页与前六页不是同一台打印机连续打印形成，第七页系喷墨打印形成，前六页系激光打印形成，文化艺术公司提交的劳动合同存在换页情况。
 

　　据此，北京市第二中级人民法院认定文化艺术公司提供虚假证据，判决支持了李慰诉讼请求中的合理部分。判决生效后，北京市第二中级人民法院认为文化艺术公司伪造案件重要证据，严重妨碍了法院对案件的正常审理，情节非常恶劣，为了维护正常的诉讼秩序，依据《民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（一）项、第一百一十五条第一款之规定，对文化艺术公司作出了20万元罚款的决定，于2015年4月13日强制执行完毕。
 

　　 上榜理由
 

　　这是目前为止北京市法院系统作出的金额最高的一起罚单，很不幸的是开给了一起劳动争议案件当事人。在劳动争议案件中，当事人进行虚假陈述、提交虚假证据的情况屡见不鲜，最主要的原因在于，劳动关系的私密属性决定了当事人的这种不诚信诉讼行为非常不易被证实，而这种不诚信诉讼行为能为当事人带来直接的不法利益。可以说，不诚信诉讼行为正是当前社会诚信危机的一个缩影。
 

　　诚信危机，这个本不该成为问题的问题，已经成为当前社会的一个不可回避的亟待解决的问题。虽然《公民道德建设实施纲要》把"明礼诚信"列入二十字基本道德规范之内，但这是远远不够的。我们还需要通过一系列的制度和法律来扭转这种不诚信的社会风气，并化解这场诚信危机。
 

　　本案中，法院对文化艺术公司伪造证据行为所做出的严厉处罚，有力地震慑和打击了不诚信诉讼行为，有效地捍卫了法律的尊严，起到了引导当事人诚信诉讼、正当维权，进而推动社会诚信建设的有力进展。
 

　　 律师提示
 

　　 《劳动合同法》颁布实施以前，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的情形比较普遍，否认存在劳动关系成为了用人单位规避法律责任、侵犯劳动者合法权益的惯用伎俩。而《劳动合同法》通过未签订劳动合同二倍工资的规则设定，倒逼用人单位与劳动者签订书面劳动合同，加大用人单位的违法成本，事实也证明了这一规则是卓有成效的。
 

　　但即便如此，仍然有不少用人单位抱有侥幸心理，利用其自身的天然优势进行虚假陈述、提交虚假证据，企图瞒天过海、浑水摸鱼，以掩盖其管理缺位的事实，从而规避法律责任，这就大大增加了本就处于弱势地位的劳动者依法维权的难度。因此，用人单位的这种不诚信诉讼行为应当予以严格遏制、严厉打击。
 

　　虽然本案的处理结果起到了遏制打击不诚信诉讼行为的作用，但是法院在案件审理过程中所适用的举证责任分配原则并未降低劳动者维权的难度，值得探讨。
 

　　其一，由劳动者提出司法鉴定申请，并未降低劳动者维权的难度，相反在一定程度上反而增加了劳动者维权的难度。试想，若果劳动者确因无法记清是否签订过书面劳动合同而导致未申请司法鉴定，或者因用人单位故意制造障碍，那么用人单位的非法目的恐怕已经实现，不但未能有效遏制、打击，反而助长了这种不诚信诉讼行为，与提倡诚信诉讼的立法初衷背道而驰。
 

　　其二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。据此规定，用人单位主张与劳动者之间存在书面劳动合同关系，理应承担举证责任，即文化艺术公司应当就与李慰存在劳动合同关系承担举证责任。
 

　　总之，我们认为，对于未签订劳动合同二倍工资纠纷类案件，应当合理地适用举证责任分配原则，降低劳动者的举证责任，加大用人单位的举证责任，这样才能有效遏制用人单位提交虚假证据的不诚信诉讼行为。
 

      10.于海利与山东金孚保险代理有限公司劳动争议案
 

　　案件简述
 

　　2012年1月，于海利进入山东金孚保险代理有限公司（以下简称“金孚公司”）筹备组工作，经金孚公司第二次股东会决议，聘任于海利为金孚公司副总经理，任期一年。2012年4月筹备组发放于海利补贴3500元。
 

　　2012年9月20日，金孚公司在工商部门注册成立，经营范围是在全国区域内代理销售保险产品；代理收取保险费；代理相关保险业务的损失勘查和理赔；中国保监会批准的其他业务。双方未订立书面劳动合同。
 

　　2013年1月，于海利向济南市历城区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉，主张金孚公司欠发工资、欠缴社会保险费。2013年2月28日济南市历城区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队向金孚公司出具了劳动保障监察责令整改指令书，责令该公司为劳动者于海利等补缴2012年9月至12月的养老保险。”同时，责令整改指令书也明确指出金孚公司不欠发于海利的工资。
 

　　其后，于海利向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，金孚公司对裁决不服，诉至法院。一审期间，金孚公司认为双方不存在劳动关系。并主张因为于海利违反法律及公司规章制度，山东金孚保险代理有限公司已于2012年12月13日以公司办公会议形式解除双方劳动关系。庭审中双方均认可曾经因签订劳动合同进行协商和沟通，因工作岗位、工资标准等未明确所以未签订劳动合同。
 

　　原审法院认为，通过金孚公司筹备组补贴发放表证实于海利2012年4月领取3500元补贴，金孚公司已经依法办理了工商登记，成为依法注册的经营企业，其应当承担筹备期间发生的权利和义务。同时根据金孚公司提交的关于为于海利办理补缴社会养老保险金的通知记载，确认于海利工作期限是2012年1月至2012年12月26日。
 

　　经审理，原审法院判决：一、山东金孚保险代理有限公司支付于海利2012年9月26日至2012年12月26日工资为8794元。二、山东金孚保险代理有限公司支付于海利2012年10月至2012年12月的未签劳动合同的另一倍工资差额10500元。三、山东金孚保险代理有限公司支付于海利解除劳动关系经济补偿金3500元。四、山东金孚保险代理有限公司不予支付于海利2013年4月生活费21000元。金孚公司不服，上诉至济南市中级人民法院。最后中院维持原审判决。
 

　　 上榜理由
 

　　本案是一起因用人单位在筹备期间招录工作人员引发的劳动争议。以往公司筹备组与劳动者发生争议的，往往情况比较简单。或者是在筹备期间发生争议，劳动者要求按照劳动关系处理，以维护自身的权益。再有就是筹备期间用工，在公司成立之后双方发生争议，而争议点比较集中在补偿金的计算等内容。本案虽然并不属于新问题，新类型的案件，但是由于劳动者在单位筹备期入职，争议的事项不仅包括工作时间的计算，还包括未签书面劳动合同期间的计算以及接触经济补偿金的计算等问题，由于案件所涉及的问题多样，所以本案具有公司筹备期间劳动争议的代表性。
 

　　在本案中，还涉及到劳动行政处罚决定对劳动争议案件的影响问题。本案的当事人于海利曾经向劳动监察机构投诉，劳动监察机关依法作出责令整改指令书，对于指令书确认的内容，双方当事人虽各有不认可，但是没有依法提起行政复议和诉讼，行政处罚决定生效，并因此影响双方劳动争议的事实认定。
 

　　当前，在大众创业、万众创新的社会环境大背景下，中小微创业企业大量涌现，本案对于各类创业企业在初创期间的规范用工关系具有一定的指导意义。
 

　　 律师提示
 

　　 1．在筹备组工作期间是否存在劳动关系，从现有的案例和规定看，多数意见并不确认筹备组与劳动者之间能够依法建立劳动关系，因为筹备组不属于劳动法和劳动合同法中所说的用人单位，筹备组还不具备法人的资格和条件，也就没有法人的行为能力和权利能力，因此也就不能与劳动者建立劳动关系，签订劳动合同。但是由于筹备组的工作与其成立后的公司业务之间有着关联，一旦公司成立，对于在筹备期间工作的人员，公司应当予以追认，承担相应的权利义务。因此，在筹备期间入职的人员，在公司成立之后，双方的劳动关系也应当予以追认，并将劳动关系建立的时间追溯至实际用工之日。
 

　　2．在公司筹备期间入职的，公司成立以后，筹备期间的工作时间可以计入在本企业的累计工作时间，以确定解除（终止）劳动合同补偿金的计算依据。但是，需要注意的是，由于公司筹备期间还不是公司法人，不具备行为能力和权利能力，不属于劳动合同法中规定的用人单位，筹备组未与劳动者签订书面劳动合同的，不能适用《劳动合同法》第八十二条的规定，劳动者不能因此要求二倍工资。如果公司最终注册成立，那么公司应当在成立之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则应从第二个月开始支付二倍工资。
 

　　3．行政处罚决定的生效及后果。根据《行政处罚法》的规定，政府行政部门做出的行政决定当事人不服应当依法通过相关行政复议或诉讼程序依法解决。如果当事人未在法律规定的时效内起诉的，该行政决定书即生效。行政决定书生效之后，其中认定的事实就可以作为无争议的内容，被人民法院作为证据直接引用，一旦认定的事实与客观事实或者当事人认为的法律事实存在较大的偏差时，就会由于当事人怠于行使行政复议或行政诉讼权，而使自身的权益不能得到保护。
 

　　4．当前，在政府鼓励和倡导大众创业、万众创新的时代背景下，创业企业必须要重视筹备期间的用工管理，严格规范用工，进一步再做好筹备期和成立后的法律接续问题，特别是在公司依法成立以后，公司与职工要及时签订书面劳动合同，办理社会保险，以避免因为未能规范劳动用工管理而增加的用工成本。