最近，内蒙古自治区包头市中级人民法院对一起合同诈骗案作出一审判决。为被告人做二审辩护的著名刑事辩护律师说，这是他见过的“最为蹊跷的合同诈骗案”。
包头市中级人民法院
基本案情
刘永胜是内蒙古自治区鄂尔多斯嘉兴房地产开发有限公司(以下简称嘉兴公司)法定代表人，内蒙古自治区准格尔旗源远煤炭运销有限公司(以下简称源远公司)、内蒙古自治区鄂尔多斯市恒发商贸有限公司(以下简称恒发公司)实际控制人。
自2009年起，刘永胜在鄂尔多斯市东胜区开发总造价50亿元的嘉禾丽苑商住小区(以下简称嘉禾小区)项目，先后向华夏银行、包商银行、浦发银行等贷款，用于项目开发建设。
2012年1月，有过一面之缘的浦发银行鄂尔多斯分行(以下简称浦发分行)行长常青给他打电话称，成立不久的新蒙能源投资股份有限公司(以下简称新蒙公司)有资金外借，问他有无兴趣。
刘永胜刚从包商银行贷款4000万元，听说新蒙公司可以出借1亿元，年利率仅13.5%，就说有兴趣。
不久，常青陪同新蒙公司财务经理王志飞找到刘永胜，了解并考察了刘永胜所属企业的情况。由于国家控制房地产投资贷款，王志飞选择了源远公司作为借款主体，由嘉兴公司和恒发公司提供担保，并以嘉兴公司拥有的嘉兴商务酒店3～9层房产作为抵押担保。
2012年2月1日，源远公司与新蒙公司分别签订了借款合同、抵押合同、保证合同。同日，王志飞将1亿元转至源远公司账户。
2月2日，刘永胜用其中4000万元偿还华夏银行的贷款，将原抵押给华夏银行的嘉兴商务酒店解押，并与王志飞同去房管部门，提出将该解押房产抵押给新蒙公司。房管部门不同意，转而抵押给了中间人浦发分行。
对于余下的借款，刘永胜将5500 万元用于归还源远公司欠包商银行鄂尔多斯分行的贷款;350 万元用于发放公司职工工资;150 万元用于向新蒙公司支付借款利息。
后来，受鄂尔多斯经济形势恶化的影响，刘永胜未能按期偿还新蒙公司借款，新蒙公司后提起民事诉讼。刘永胜表示愿意以房抵债，还表示愿意放弃抵押在浦发分行的房产。然而，身在北京的新蒙公司实际控制人李茂银执意要刘永胜偿还现金，撤销法院已经受理的民事诉讼，以合同诈骗的罪名向公安机关报案，导致刘永胜被捕。
2017年5月3日，内蒙古自治区包头市中级人民法院一审以合同诈骗罪判处刘永胜无期徒刑。法院认为，“刘永胜以非法占有为目的,在资金困难、不具备履约能力的情况下与新蒙公司签订借款协议,借款到账后用于偿还债务或出借获取高利,对到期能否偿还持放任态度。其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额高达9471万元。”
刘永胜的一审辩护律师是北京市中翔律师事务所王集金和内蒙古伊敏律师事务所谢飞。他们认为，客观上,刘永胜并未实施虚构、隐瞒还款能力及还款意愿的欺骗行为, 主观上也不具有侵吞借款的非法占有目的,完全不能构成合同诈骗罪。
目前，刘永胜已上诉至内蒙古自治区高级人民法院，并请两位律师为二审辩护人。这两位律师认同一审律师的辩护意见。
主要分歧之一：有无欺骗行为
一审判决认定刘永胜实施了5种欺骗行为：1.虚构。“夸大刘永胜所属公司的资产规模、营业收入、市场前景等”。2.提供不实担保。“指派其弟对抵押房产再次进行评估,评估公司按其弟的要求出具了抵押房产价值10905.79万元的评估报告”。3.没有将1亿元借款用于合同约定的用途。4.隐瞒自己到期不还款的真实意图，“对到期能否偿还持放任态度”。5.虚假承诺，“常青向王志飞承诺浦发分行为此笔借款出具还款承诺函,后未出具”。
律师依据事实逐一为其辩护——
1.刘永胜具有还款能力。尽管源远公司不具有1亿元资产，但刘永胜的嘉兴公司具有还款实力：其资产被评估为近48 亿元。其中，仅嘉兴商务酒店3～9 层就有6382万元。
2.刘永胜为1 亿元借款提供了真实、足额担保：嘉兴公司和恒发公司均向新蒙公司承担不可撤销的连带责任保证责任;嘉兴公司还将嘉兴商务酒店3～9 层房产及其土地使用权抵押给新蒙公司。
3.刘永胜依约使用1 亿元借款。如同前述，1 亿元借款均被用于合同约定的生产经营活动，刘永胜没有任何挥霍、转移、隐匿借款或携款逃匿等侵吞借款的行为。
4.刘永胜具有还款意愿。合同到期之前,其已支付了部分利息。合同到期后,又通过递交还款计划书、提供家具城等新抵押等方式积极补救。而且，不是刘永胜首先想到向新蒙公司借钱，而是新蒙公司首先想到借钱给刘永胜以赚取利息。
5.进行虚假承诺的并非刘永胜，而是常青。而且根据前述四点可知，新蒙公司同意借款并非基于常青的承诺，而是基于对刘永胜的资产状况的审慎评估。
主要分歧之二：有无主观恶意
一审法院认定“刘永胜以非法占有为目的”。然而，律师认为,现有证据不能证明刘永胜具有侵吞借款的非法占有目的——
首先，无法及时还款的原因是鄂尔多斯房地产市场骤变，这不是刘永胜能够预见和控制的。不能因此认为其借款时就具有侵吞借款的非法占有目的。
其次，借款到期前已支付新蒙公司利息528.75 万元,这表明刘永胜具有还款意愿且已部分履行还款义务。而且，如同前述，借款到期后,刘永胜又积极采取各种补救措施。
发生争议后,刘永胜还不断与李茂银联系,或是去北京或是打电话,但李茂银不予回应。
由此可见，刘永胜没有非法占有的目的，不能构成直接故意犯罪。也没有对可能发生的危害结果持放任态度，不能构成间接故意犯罪。何况，刑法规定，合同诈骗罪必须是直接故意犯罪。
专家意见
2017年7月22日，中国著名刑法学者高铭暄、赵秉志、崔建远、卢建平、阮齐林、车浩等在京举行了刘永胜合同诈骗罪案专家论证会。他们指出，合同诈骗是一种特殊的诈骗形式,其客观方面体现为：行为人在签订、履行合同过程中实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为因而获得财产利益，被害人遭受财产损失。因此，行为人是否实施了此种欺骗行为,是认定合同诈骗罪的关键。
他们还指出，《刑法》第224 条以叙明罪状的方式,对欺骗行为进行了提示性的列举:“1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; 2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;3.没有实际履行能力……的;4.收受担保财产后逃匿的;5.以其他方法骗取对方当事人财物的。”
据此，他们一致认为,刘永胜的行为不构成合同诈骗罪。但源远公司逾期不偿还借款的行为已构成民事违约,新蒙公司可依据《合同法》的相关规定追究源远公司的违约责任,或要求嘉兴公司、恒发公司等连带责任保证人承担相应保证责任。
律师完全认同专家意见。但他们反映，该案卷宗材料多达170余册，他们拿到卷宗材料不到一个月就被法庭催促提交辩护词。出于某种担心，他们给内蒙古自治区高级人民法院寄出了开庭审理申请，提出：“本案在事实、证据认定方面均存在重大问题，希望二审开庭审理，以防止发生冤假错案。”