一、案件基本情况

      近年来在经济生活水平大幅提升的社会背景下，城镇化步伐的加快，建设工程项目的出现如雨后春笋。受2008年地震影响，平武倒塌、受损建筑较多，灾后重建、修缮，这也是我县近年来建设工程项目频繁的客观原因。随着建设工程项目的增多，建设工程施工合同纠纷也日渐突显。2015年我院受理建设工程施工合同纠纷72件，占我院全年民事收案数的5.6%；2016年45件，占我院全年民事收案数的6.4%；2017年截止目前已受理该类型案件30件。总体看，建设工程施工合同纠纷案件在民事案件中占很大的比重。

      二、建设工程施工合同纠纷的特点

     （一）大部分建设工程施工合同纠纷都是因为发包方拖欠工程款引起的。

     （二）矛盾纠纷大，调撤率低。

     （三）在建设工程施工合同纠纷中挂靠是普遍存在的现象。

      建设工程施工实行严格的资质准入制度，根据具体建筑工程项目，《建筑法》对施工承包企业有相应的资质等级要求规定，这些资质要求包括：企业资产、企业人员配备，如建造师的人数、技术负责人具有相应的工作年限等。

      挂靠，即没有资质或没有恰当资质的企业借用有资质的其他单位的名义的。从我院承办的建设工程施工合同纠纷案件分析，普遍存在挂靠的现象，不具有资质或者不具备相应建设项目施工资质的企业，通过借用其他具备相应资质的企业的名义，参加工程投标，中标并实际施工。

      根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应认定为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

      （四）转包、违法分包，乱象滋生。

       转包是指，承包建设工程后，承包单位本身并不实际履行合同而是将其承包的全部建设工程倒手转给他人或者将建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的行为。分包就是将建设工程肢解、细化项目后分别转包给他人。

      实践中，大型建设工程施工项目，工程量大，细化工程多，为压缩工期或者其他利益驱使，建设工程总承包方常常将工程肢解分包；部分建设工程承包方合法投标、中标后，将工程整体转包给他人，赚取合同差价或收取管理费，从中牟利。《合同法》第二百七十二条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑法》第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。另外在《建设工程质量管理条例》中也明确规定了施工单位不得转包或者违法分包工程。

      （五）个别建设工程施工合同纠纷案件中存在“阴阳合同”的情形。虽然建工行业实行严格的规范准入制，但是现实是合法的、违法的建设施工行为任然大量存在，这就导致了建工合同实践操作具有众多可取或不可取的变化性， 如上述分包、转包，因此承包人获取利益就有更多的选择性，这在某种程度上使得阴阳合同在建设工程施工合同纠纷中不再常见。

      另外，在建设工程施工合同纠纷案件中还存在诸如低价中标、审计与鉴定工程价款差异等特点，这些特点存在但并不突出。

      三、审理建设工程施工合同纠纷的疑难问题

      建设工程施工合同纠纷案件数量大、涉案标的大、证据材料多、专业性强且行业惯例较多，涉及建设工程施工合同的法律法规及司法解释众多，这就要求裁判者不仅要有很强的法律功底，还需具备或掌握案件相关行业专业知识，这就使得法院审判工作中疑难问题很多都出现在建设工程施工合同纠纷案件中。

     （一）法律关系复杂。

      审理建设工程施工合同纠纷中，多层分包、转包，实际施工人与承包方是外部“挂靠”还是内部管理关系，如何判断，司法解释也并没有就此做出做明确。施工合同是分包还是转包，对合同性质需要进行认定，才能确定当事人在合同中的地位，从而判断如何分摊责任的问题，另外还经常会出现实际施工人与承包方关系的认定难问题，从证据上显示不出两者的关系，当事人陈述模棱两可，书面证据与言辞证据矛盾等。分包、转包及主体关系问题纷繁复杂，因此，法官在审理该案件过程中就需要做大量的分析研判工作。

     （二）案件审理周期长。

      案件审理周期长，原因主要有以下三方面：1、案件复杂且专业性强，多数时候需追加当事人，审理中当事人各方分歧大。2、一般建工合同履约期都比较长，大部分当事人法律意识淡薄，证据保存不完整、举证困难。3、涉及工程量、工程价款、工程质量等，需要进行鉴定。

     （三）中标无效、合同无效情形下，工程款的支付问题。

      虽然法律明确规定了哪些情形下中标无效、合同无效，但是在实践审理过程中判断中标及合同的效力还是很有难度的。

      对于合同无效前提下，工程款的结算有争议：有观点认为，建设工程施工合同无效后，应当适用《合同法》第58条的规定"合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿"。另一种观点认为，合同认定无效后，实际施工人可以请求按照合同约定支付工程款。《建设工程司法解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

      四、化解建设工程施工合同纠纷的建议

     （一）加强建设工程法律法规宣传，增强建工参与者的法律意识。源头减少、遏制建工违法行为的发生，提高建工参与者收集保存证据的意识和依法维权的意识。（二）加强对专业审判人才的培养，建立专业审判团队。人各有所长，审判人员对法律专业知识都很在行，但是与案件相关的 其他行业知识相对比较薄弱，为此根据案件类型，建立专门的审判团队就很有必要，一方面可以提高办案效率，减少审判压力；另一方面利于培养业务能力强，专业知识精的复合型政法干警。（三）法院应加强与建设管理部门的沟通交流，将审判过程中发现的建设工程施工合同纠纷中普遍存在问题及时向建设管理部门反馈，为建设管理部门规范建设工程市场行为提供决策依据，同时建设工程管理部门也可以给予审判工作专业的指导。