迅猛发展多年的中国房地产行业，进入2014年后迎来寒冬。而与房地产行业唇齿相依的建筑业，也同样出现了困境。随着房地产发展的趋缓及融资难度加大，建筑合同承揽纠纷及工程款纠纷在近期出现井喷现象。
建筑行业纠纷井喷的背后是这个行业发展过程中乱象丛生，诸如建筑业资质危险挂靠、工程层层转包、超资质等级承包、降低工程质量标准，早已是业内不成文的秘密，如有资质的建筑业企业使用无资质的劳务包工头、将劳务层层分包、拒签劳务合同等。
由于建筑工程承包合同争议内容和案件事实错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题较多。本报每年也会接到许多记者来信、来电，咨询和反映有关建筑工程合同以及工程款的法律问题。
建筑承包企业和工程承包方如何更好地维护自身合法权利？如何避免经营行为存在违法问题？本期《法律大讲堂》，本报邀请到了建筑合同纠纷法律专家、北京易凯律师事务所主任林峰律师为大家介绍和解答这方面的法律知识及维权技巧。
法律看点
挂靠通常是指没有相应资质的单位和个人，借用有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。
风险提示
1.企业和个人通过出借资质方式签订的建设工程施工合同无效
我国《建筑法》第26条规定：禁止建筑企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。2004年14号《司法解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，应当认定为合同无效。合同无效的法律后果，最直接的就是合同自始没有法律约束力。其次是经济上的损失，合同无效要承担返还财产、折价赔偿、赔偿损失等责任。同时依据《司法解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。
2.被挂靠企业可能受到严厉处罚并陷入纠纷的“泥潭”
《建筑业企业资质管理规定》第35条规定：转让、出借《建筑业企业资质证书》的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的吊销资质证书。对于建筑企业来说，这种资格处罚要远远超过财产处罚的影响。一旦被吊销资质证书，就丧失了建筑行业的准入资格，这对一个企业是致命的打击，可能直接导致企业退出建筑市场。
以挂靠资质签订建设工程合同的行为，还容易给具有资质的被挂靠企业带来其他的与工程有关的法律诉讼。在整个建设施工过程中挂靠企业所发生的民事行为，被挂靠企业是很难控制的。这样，没有资质的建筑企业以具有资质的建筑企业名义签订材料采购合同等行为，如果发生纠纷，将直接由被挂靠企业承担责任。这对于被挂靠企业来说，就像一颗定时炸弹，是否爆炸及什么时候爆炸都无法预见。
律师建议
虽然挂靠已成为建筑行业的潜规则，但从企业长远的经营来看，绝对要杜绝挂靠。在法制越来越健全的今天，企业应充分认识到挂靠的风险，应认识到其最终会为自己的违法行为“买单”，绝不能为眼前的蝇头小利所动，应高瞻远瞩地去规划企业发展的远景，以诚信为出发点，依靠实力，打造出自己的品牌，赢得业主的信任，赢得分包商的信任，赢得供应商的信任，最终赢得市场的信任。
关键词：无权代理及表见代理
在建设施工过程中，发包人和承包商都会授权具体的代理人（项目经理）作为己方的代表，以法人的名义处理施工过程中的各项事务，但由于授权范围的不同，以及因具体情况发生变化而导致代理权限发生变化，经常会发生代理人超越代理权而进行民事活动的情况，更有甚者，有些没有代理权的人会冒名以被代理人的名义进行活动，由此便引发无权代理与表见代理问题。
风险提示
无权代理对被代理人不能发生有权代理的法律后果，无权代理人代订的合同对被代理人不发生法律效力。表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律效力，但被代理人可追究代理人的法律责任。
在实践中，项目经理的行为就代表着企业的行为，如果由于项目经理的不当行为产生纠纷，则该不利后果需要由企业来承担。
律师建议
实践中，表见代理责任已经是许多企业陷入债务泥潭成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手。因此，我们有必要对项目经理等企业内部人的行为因表见代理制度的使用而可能带来的法律风险进行防范。对此我们提供以下建议供参考：
1.完善公司制度，对公章、合同章、财务专用章、企业执照、法人委托书等的使用要建立严格的制度。
建议公章应有公司专人保管，如项目经理需要使用时，可由保管人陪同。
需要重点关注的是控制印章。由于项目部印章具有不需备案、易于伪造或私自刻章等特点，因此，在项目施工过程中就项目部印章的使用范围及事项做出明示，并可在项目部印章表面做必要的权利限制标记。
2.要通过公司各个环节限定项目经理的权限，并且要用有限的公式方式让相关人（如业主、供货商等）了解项目经理的权限。
我们建议对项目经理进行授权限制。项目经理的施工代表人地位与权限来源于建筑企业法定代表人的直接授权，因此，从授权内容上对项目经理权限进行适当的规范与限制是防范项目经理引发法律风险的源头措施。
关键词：工程款
建筑行业的工程款纠纷，主要原因包括以下这些方面：工程造价失控；从业人员法律意识薄弱；合同缺陷；双方理解分歧；工程款拖欠。
根据法律规定，建设工程合同应采取书面形式。《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式，对于合同价款及其支付方式应当在书面合同中做出明确约定。
在建筑行业的工程款纠纷中，对于合同约定不明的，《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
建设工程的常见合同文本包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、施工合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。
对于上述不同合同内容冲突而引发的工程款纠纷，应按照上述合同文件的优先解释顺序从前至后效力依次降低。同等效力间的合同文本冲突，适用后法优于先法原则。
读者问答
读者杨女士问：我们是秦皇岛市航顺房地产开发有限公司丰宁分公司。2008年我公司在河北丰宁县开发一个项目，将项目的工程发包给新宇建筑安装有限公司。新宇公司委派经理王某持授权书与我公司办理相关招投标、签订合同等工作。
合同签订后，王某成立新宇公司第十项目部负责具体施工工作。项目竣工后，新宇公司与我公司一起办理了相关竣工备案手续。小区已经交付使用，业主已经入住并办理相关产权手续。经结算，我公司欠新宇公司工程款36万元，我公司准备支付这笔钱时，新宇公司因与其他分包方发生纠纷而被法院冻结。
此案二审中新宇公司第十项目部和原告调解，我公司同意在欠付工程款中承担责任。后我公司将剩余工程款交到法院执行庭。原本想此案已经完结，但新宇公司于2013年提出申诉，称其并未设立第十项目部，对诉讼一事不知情。承德市中级法院撤销了一审判决和二审调解书。
再审时，承德中院认为，我公司直接将工程款支付给王某个人，新宇公司与我公司没有关系。王某的第十项目部没有注册，没有诉讼主体资格，进而判决王某向原告给付工程款，我公司对于所有的工程款承担连带责任。
我方认为王某作为新宇公司的项目经理，其行为就代表新宇公司，请问这种理解是否正确？
林峰律师：首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第26条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
因此，发包方仅是在欠付工程内对实际施工人承担责任。不论承包人对外如何发生债权债务，经发包方与承包方结算后，发包人仅在欠付的工程价款范围内承担法律责任。
在本案中，施工项目的负责人王某的第十项目部不论是否注册，均不影响新宇公司对其承担法律责任。王某持有新宇公司的法律手续，代表新宇公司进行招投标工作，在中标后代表新宇公司与航顺公司签订《建筑工程施工合同》，代表新宇公司办理有关竣工验收备案以及相关结算手续，如果没有第十项目部，王某均是职务行为，由新宇公司承担责任。
如注册了第十项目部，则也应当由新宇公司对第十项目部承担责任。第十项目部这种组织未经注册，不具备诉讼主体资格，其可能是新宇公司的内设机构和部门，不能独自对外承担责任，只能由开办人承担责任。在诉讼中，如果诉讼当事人对于承包工程的工程量有异议，可以申请对建设工程造价进行司法鉴定或评估来确定工程量，并且据以确定双方工程款结算的依据。
读者李先生问：我们是一家建筑公司，2003年时曾与北京某房地产开发有限公司签订了一份《建筑工程施工合同》，承建石景雅居建筑工程。建筑备案的《建筑工程施工合同》中，约定双方是按照工程量进行结算，但是其他的协议约定的是按每平米的包干价。
2006年工程完毕后，该房地产公司一直拖延没有与我公司结算。部分项目楼宇一直没有办理竣工备案手续。我公司只好起诉房地产公司要求其支付工程款，并要求法院确认工程款优先支付。
现房地产公司的部分项目已经进入司法拍卖的程序中。因我公司提起诉讼并要求确定工程款优先，现拍卖程序中止。如今其他债权人要求参加诉讼，认为我公司已经超过工程款优先的期限。另外，现受理法院要求对工程造价进行评估鉴定，但对于结算的依据双方有分歧。房地产公司认为应当按包干价进行结算，我公司认为应当按照工程据实结算。
请问我公司的工程款优先权是多长时间？从何时开始起算？双方是否应当按建委的备案合同进行结算？
林峰律师：根据《中华人民共和国合同法》第286条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建筑工程款优先权是自工程结算之日起六个月内。
因你公司与房地产公司未结算，也没有办理竣工备案手续，因此还未到工程款优先权的开始时间。因此，你公司主张建筑工程款优先权没有超过期限。但是，对于办理竣工备案手续的楼宇不能主张工程款优先权。而且工程款优先权也是在工程项目出现其他抵押权和债权时有优先权，但是不得对抗买受人即业主的权利。
另外，根据《建筑工程施工合同纠纷》的第四条规定，应当按照建委备案的施工合同作为审理的依据，也应当据此作为评估或鉴定的依据。即按照建委备案合同约定的原则进行结算、评估或鉴定。