违约救济的方式---违约救济的选择权---双方违约时的补救措施 裁决书简介 一、案情
1992年初，申诉人与被诉人签订了合资经营某有限公司合同书及章程。合营合同约定：合营公司的投资总额为456万美元，注册资本为406万美元。申诉人和被诉人认缴的出资额均为203万美元，各占注册资本的50％。申诉人以价值203万美元的全新机器设备作为出资，另无息垫支50万美元流动资金，被诉人以相当于192.5万美元现有厂房约7,000平方米、6万美元的机器设备、相当于4.5万美元的现金人民币作为出资。
1992年4月7日，某对外经济贸易委员会批准了合营合同和章程。
1992年5月18日，某市人民政府颁发了批准证书。
1992年6月3日，合营公司登记注册成立。
1993年4月20日，被诉人提供的7,128.09平方米厂房通过竣工验收。
1992年12月19日至1993年7月24日，申诉人将出资的机器设备分四次运到工厂。
1993年9月，全部设备安装调试完毕，合营公司向商检部门申请商检。
1993年11月10日，广东进出口商品检验局出具了检验证书。检验结论为：五层瓦楞纸板制造机有部分系旧机翻新机；瓦楞纸板机（一号机、二号机）系属旧机，约有70 ％的成新度；其余设备为全新品。评估结果是：全部设备总值1,665,080美元。
1994年1月10日，被诉人致函申诉人，要求申诉人在一个月内退换全部非全新机械设备。
之后，双方当事人多次就机器设备的争议进行协商，并且在政府主管部门的主持下进行过调解，但双方当事人始终未能就解决争议达成协议。申诉人遂将争议提请仲裁。
申诉人声称：
申诉人于1992年3月即已在台湾订购了价格为1,634,000美元的大部分主要设备。6月，所购设备己交货验收，但厂房工程才在打桩，已购设备只能缓运。8月，申诉人出资的设备全部购齐，因厂房工程迟缓而在台湾存放待运。直至1993年2月，在厂房主体工程尚未完工的情况下，申诉人投入的设备进厂安装。厂房工程在1994年4月底才完成土建，至8月底水电安装完毕，厂房才交付使用。
申诉人将全部生产设备在1994年8月全部安装调试完毕。在此同时，购进了价值约70,000美元的原料纸、招收培训了几十名生产工人，进行了试产，设备性能、产品质量均符合要求，并已开始接收客户订单，择日正式开工。
合营公司董事会于9月11日决议由申诉人承包，双方就承包合同的具体条款进行了协商，并初步确定了申诉人每年应缴的承包基数。
9月中旬，被诉人称为了验资，要求申诉人将其所购设备的全部资料交商检部门进行商检。资料报送后等了两个月，商检局于11月出了检验情况通知单，认为五层机系统有部分系旧机翻新机；一号、二号机系属旧机，均有7成新；其他辅助设备均系全新品。对设备评估核定的总值为1,665,080美元。同时被诉人将资产评估事务所为其出资厂房所作的价值评估报告交申诉人作为验资文件，该报告以1993年4月30日为评估基准日，采用重置成本法将厂房价值评估为人民币16,724.394元。嗣后，被诉人提出，以商检对设备的评估价值为申诉人的缴付出资额，以资产评估事务所对厂房的评估价值为被诉人的缴付出资额，以此重新调整双方在合营公司中的注册资本比例和股权比例，并且进行验资，同时进一步要求将原已商定的承包基数增加15％。由于申诉人不能接受被诉人上述不合理的要求，被诉人于1994年1月10日提出更为苛刻的要求，要申诉人将商检认定为非全新的设备在一个月内全部退换，并且终止了对合营公司应予的协助配合工作，使其运作陷入停顿。
为了解决上述有关出资验资争议并减少损失，在申诉人的要求下，双方于1994年1月下旬召开了股束和董事会联合扩大会议进行协商。随后，在申诉人请求下，外经委主持召开了调解会，但最终未达成调解方案。由于双方争议不能解决，被诉人也一直反对开工，为减少损失，合营公司将员工全部遣散，一切运作全部停止，等待仲裁裁决。
申诉人认为：
1．按合同规定，在解决争议期间，除争议事项外，合营各方应继续履行合营合同、章程所规定的其他各项条款。合营公司在1993年8月已具备开工生产的条件，但因双方争议而至今不能生产已长达一年，客户流失、商誉受损、全部机器安装后不能运作致锈损折旧加快、巨额资本闲置，损失巨大。被诉人不准开工生产是错误的，违反了法律和合同的规定。
2．合同第5.1条对外汇和人民币按牌价折算的规定，未与申诉人协商，也不符合双方的真实意思。双方的原意是厂房应相当于1,925,000美元，而非按牌价所折合的人民币。由于厂房所占出资比例大，若按牌价折算相差人民币6,000,000元左右，显然不符合同股同价及公平原则。该条款是有重大误解及显失公平的合同条款，可以撤销。
3．按合同规定的出资期限，被诉人的厂房应在1992年12月以前缴交合营公司。至于出资实物在一段时间所发生的变化，应作为合营公司的资产损益，而不能增减出资人的出资额，所以，被诉人以1993年4月的市场价格来确定其厂房的出资额是不合理的。
4．合同规定，出资期限应为1992年12月。被诉人出资的厂房1993年8月交付使用，逾期8个月，应偿付违约金为154,000美元。
5．有争议的设备，虽非全新，仍是先进的、质量性能符合要求、成新度很高，作价合理，且为合营公司生产所必需，而且仅是部分设备。商检机关也未作出不能安装使用的决定，并非一定要退换。更为重要的是，申诉人提出非全新设备留用，没有侵害被诉人和合营公司的权益，因为：依质重新作价计算出资额，不足部分申诉人以现汇补足，合营公司由申诉人承包，被诉人所虑的设备风险均由申诉人全部负责承担，没有违背合营公司的宗旨，诚然，部分非全新设备的出资不符合合同的约定，但不属根本性违约，是申诉人购买设备疏忽所致，而非故意违约。依违约救济的法律原则而论，违约事件发生后，对受损害一方应予以适当救济，但其目的不是要惩罚违约一方，也不是要使守约一方得到额外的好处，而是要把受损害一方置于违约一方如果履行了全部合同义务时受损害一方可能达到的、与之大致相同的境地。《中华人民共和国涉外经济合同法》第19条的规定亦体现了此一原则。申诉人提出的救济方法不仅使被诉人的权益得以保障，而且使双方和合营公司能更快获得经济效益，同时也避免使申诉人受到更惨重的损失，以符合上述法律原则和规定。
基于上述事实和理由，申诉人提出如下仲裁请求：
1．先行裁决准予合营企业开工生产；
2．裁决被诉人出资的人民币按缴款当日珠海市外汇管理局公布的外汇调剂价折算成美元；
3．裁决被诉人出资的厂房应按工程实际造价作价计算其缴付的出资额；
4．裁决被诉人向申诉人偿付逾期出资的违约金154,000美元：
5．裁决申诉人出资的设备准予折旧作价为1,665,080美元投入使用，另准予申诉人以现汇384,920美元补缴出资。
被诉人辩称：
1．申诉人提供的机器设备，经商检机关证实，是以旧翻新的旧设备。申诉人在合理期限内，并未采取补救措施予以更换，在双方对设备仍有争议的情况下，开工生产不仅不能使旧的设备变新，反而会使问题复杂，制造更大的矛盾，因此，在旧设备没有更新的情况下，不同意启动旧设备进行开工生产，是被诉人应享有的法律权利，根本没有违反法律和合同的规定。而且，原审批机关己批准解除合营合同。另外，在今年3月调解会上，双方同意改合资为申诉人独资。因此，申诉人再请求先行裁决准予开工生产，既没有法律依据，也不合时宜，双方所签的合营合同应予以解除。
2．《合资经营企业法实施条例》第26条明确规定：“中国合营者出资的人民币现金，如需折合成外币，按缴款当日国家外汇管理局公布的外汇牌价折算”，合营合同第5.1条的约定符合法律的规定，不存在重大误解和显失公平的地方，因此，申诉人提出的裁决被诉人出资的人民币按缴款当日珠海市外汇管理局公布的外汇调剂价折算成美元的请求，应予以驳回。
3．合营合同第5.1条规定：“厂房7,000平方米折192.5万美元”，这表明双方约定被诉人提供的厂房是按折价192.5万美元计算出资额的。被诉人出资的厂房，只要在数量上达到7,000平方米，在用途上符合合营公司的生产用途，双方就应按合同的约定执行。何况，根据评定，厂房的价值远远大于合同约定的价格，这是以证明没有损害申诉人或合营公司的利益。
4．被诉人出资的厂房，是于1993年4月21日通过竣工验收，表面上看比合同规定的期限延迟了，但主要原因是申诉人的单方面行为造成的。被诉人出资的厂房，不是一般标准厂房，而是要符合申诉人提供设备的要求的特殊厂房，但申诉人拿出设计方案并获得规划部门的同意后，在施工过程中，不断提出修改意见，致使工程量增加，时间拖长。因此，单从时间上考虑厂房交付使用时间拖延，而不考虑拖延的原因，盲目要求被诉人承担违约责任是错误的。
5．合营合同约定申诉人以全新机器设备出资，是双方约定的条件，构成了判断申诉人是否依约履行合同规定的出资义务的依据。申诉人提供的机器设备不但不是全新，而且是残旧的，以旧翻新的，因此，申诉人己构成根本违约。被诉人要求申诉人将残旧的，以旧翻新的设备退换，只是行使合法权利，从中并未得到额外的好处。相反，如果按申诉人的要求以现汇补足，实际上是将风险转嫁给合营公司，违背了合营企业的宗旨，因此，申诉人提出的以现汇补足的措施不是合理的补救措施，是不能接受的。 二、仲裁庭的意见
仲裁庭认为：
1．合营合同第5.1条约定，申诉人应以价值203万美元的全新机器设备作为出资。但商检证明：申诉人提供的机器设备中，五层瓦楞纸板制造机有部分系旧机翻新机；一号、二号瓦楞纸板机系属旧机，约有70％的成新度；全部机器设备的评估值为1,665,080美元。因此，申诉人的行为已经违反了合营合同的约定。按理在机器设备运抵合营公司所在地之后、安装之前，双方当事人应提请中国商检部门商检，但由于申诉人没有提供包括发票、产品说明书等设备资料，中国商检部门无法进行检验，延迟商检的责任应由申诉人承担。
商检结论证明申诉人的出资行为构成违约之后，被诉人于1993年1月10日提出了要求申诉人在一个月内退换非全新机器设备的补救措施；申诉人则提出了将其出资的设备折旧作价1,665,080美元投入使用，另以现汇384,920美元补缴出资的补救措施。但双方均不接受对方提出的补救措施。《中华人民共和国民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”《中华人民共和国涉外经济合同法》第18条也规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同，另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施，……”根据上述法律规定，有权采取其他合理的补救措施的一方当事人只能是被诉人。被诉人为使合营公司在长期的合营期内机器设备能正常运转，并生产出合格的产品，提出退换非全新设备的补救措施，虽然使申诉人要增加不少费用，但其要求并未超出合同的约定，因而是合理的。
申诉人作为违约的一方，在其提出的补救措施未被被诉人接受的情况下，本应按照被诉人的要求及时更换非全新的设备，使合营公司及早开工生产；但是，申诉人并没有这样做，致使合营公司不能开始生产经营。因此，由于申诉人没有接受被诉人提出的合理补救措施，双方之间的争议长时期不能解决，双方己丧失了互相信任和继续合作的信心和基础，致使合营公司不能开始生产经营，合营公司的宗旨和经营目标均不可能实现。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第102条的规定和合营合同第13.3条的约定，仲裁庭认为，应当终止合营合同，合营公司依法进行清算。申诉人提出的先行裁决合营公司开工生产、裁决申诉人出资的设备准予折旧作价为1,665,080美元投入使用、另准予申诉人以现汇384,920美元补缴出资的仲裁请求不能成立，应予驳回。
由于申诉人有违约行为，根据合营合同15.1条约定，只有守约方才有权要求违约方支付违约金，因此，对申诉人要求被诉人偿付逾期缴付出资的违约金154,000美元的请求不予支持。
合营合同第5.1条的约定，被诉人应提供厂房7,000平方米折192.5万美元等作为出资。合营合同第5.4条的约定，双方的出资应在合营公司营业执照签发之日起六个月内投入。合营公司的营业执照签发日期为1992年6月3日。因此，按照合同约定，被诉人应在1992年12月3日前将7,000平方米的厂房提供给合营公司使用，但被诉人建造的厂房实际上于1993年4月20日才通过竣工验收，比合同约定的日期晚了4个多月。因此，被诉人行为也构成了违约。虽然被诉人声称其延迟提供厂房是因为申诉人要求变更设计，但被诉人提供的证据表明，提出变更设计要求的日期是在1992年12月3日之后，因此，被诉人应自行承担违约责任。
2．申诉人提出被诉人出资厂房应按实际建筑造价作价，人民币与美元的换算按当时外汇调剂中心公布的价格折算，仲裁庭认为，根据1991年11月国务院发布施行的《国有资产评估管理办法》的规定，国有资产占有单位与外国公司、企业和其他经济组织或者个人合资开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业的，应当进行资产评估。被诉人按此规定，将新建厂房提请资产评估事务所评估，申诉人对评估结果有异议，但未按法定程序提请覆议。在此情况下，应按双方当事人的自愿约定办理。经查，双方当事人在“可行性研究报告”和合营合同中均约定，被诉人出资的厂房折192.5万美元，因此，申诉人提出被诉人出资的厂房，应按工程实际造价作价计算缴付的出资额的仲裁请求不能成立，因而要求以外汇调剂价折算人民币与美元比价的请求自然也不成立，应予以驳回。
3．本案仲裁费由申诉人承担70％，被诉人承担30％。 三、裁决
基于前述案情和仲裁庭的意见，仲裁庭作出如下裁决：
1．驳回申诉人提出的全部仲裁请求。
2．本案仲裁费为13,830美元，办案费为人民币8,000元，由申诉人承担9,681美元和人民币5,600元，被诉人承担4,149美元和人民币2,400元。
本裁决为终局裁决。