四、合同违法无效后获益返还的原则与例外

　　在民法上，不当得利制度与合同制度虽有一定关联，但因构成要件和法律效果均不同，加之我国通说不承认物权行为的无因性(合同无效后所有权复归)，人们容易忽略两项制度的内在联系。实际上，给付不当得利与合同之间是有密切联系的，其桥梁正是不法得利制度。在这座桥梁上，不当得利法以正当性为基础的制度理念(不法故不再有履行或返还的正当性)与合同法以意思自治为基础的制度理念(自主选择，有约必守)相互交融。法律一方面要通过合同效力制度做出是否赋予当事人之自由约定以拘束力的决定，另一方面又要在是否应予返还的问题上动用正当性的理念，合理地权衡管制目的与手段的比例关系。在这个意义上，不法得利下返还与不返还的规则，正是合同法与不当得利法妥协与碰撞的结果。这种碰撞的直接起因是管制，其突出体现是守约、守信与管制的冲突。

　　(一)原则与例外交织的不法得利制度

　　不法得利不得请求返还制度的基本原理是：不当得利法是保护既存之财产状态的制度，其目的是消除“不正义”(unjust)的获利状态。若有关履行是基于不法目的而为，便不再具有正当性，自然无权再寻求法律的保护而请求返还。(26)在比较法上，《德国民法典》第817条明确规定，若给付的目的约定使受益人因受领给付而违反法律的禁止规定或者善良风俗的，受益人应负返还义务(第1句)。若给付人对此种(违反法律禁止性规定或者善良风俗的)行为同样负有责任，则不得请求返还，但给付以债务承担为形式的除外；为承担此种债务而已为之给付，仍不得请求返还(第2句)。(27)在解释上，该条的适用范围远超其文义，而扩张适用于所有给付不当得利之返还。(28)我国台湾地区“民法典”第180条第4项规定，因不法之原因而为给付者不得请求返还。但不法之原因仅于受领人一方存在时，不在此限。在英国法上，在双方订立和履行违法合同时，一方当事人请求返还其所为之履行的请求不受法律支持。(29)在美国法(30)上，基于不法原因而为的给付原则上也不得请求返还。(31)

　　与我国法处境相似，在采取了不法得利不得返还制度的国家，也存在管制与诚信之间的紧张关系问题。例如，在战争期间，国家常会为了防止物价暴涨及囤积居奇而立法禁止人们从事超过某商品价格上限的交易。若人们违反该法律规范进行了交易，即买方自愿以高价购买卖方出售的商品，该违法合同也仍不能对当事人产生拘束力。但是，若双方当事人各自完成了自己的履行，则任何一方都不得请求另一方返还。又如，若当事人违反法律的管制而买卖特定商品(如烟草、药品等)，出卖人在收款后主张合同违法而拒绝履行交货义务，其请求似乎也应得到支持。再如，在德国的“电子狗案”中，原告购买了用于规避限速措施的“电子狗”，后因该设备出现故障而请求出卖人承担质量保证责任。法院认为该买卖合同因违法无效，根据第817条第2款，双方均无须返还，同时出卖人也无需承担质量保证责任。(32)在这三个案件中，前一个案件不得返还的后果恰好导致价格管制的目的不能实现，相反促进了囤积居奇的行为，激化了无效制裁(Nichtigkeitssanktion)与返还禁止(Kondiktionsverbot)之间的紧张关系(Spannungsverh ltnis)；后两个案件中的不得返还虽然有助于管制目的的实现，但却鼓励了背信。

　　总之，不法得利制度在外部涉及至为复杂的价值权衡，故其在内部规则上处于原则与例外近乎等量共存的状态。如德国学者认为，民法历史上几乎没有哪个问题像第817条第2句(不法得利不得返还)这样吸引学术及司法实践的关注。(33)英国法上也是如此：1999年，作为第六次法律改革计划(Sixth Programme of Law Reform)的一部分，英国法律委员会(The Law Commission)专门研究了不法合同之下的法律后果问题，并撰写了题目为“违法交易——违法合同与信托的法律后果”的长篇报告。目前各国都在不破坏不法得利制度正当性基础的前提下，规定了复杂的例外规则，避免一方当事人因合同无效而受有额外利益，以期更好地实现管制与诚信之间的平衡。(34)

　　(二)不法得利不得返还的正当性基础

　　对于不法得利不得返还规则的正当性，主要有以下几种学说：

　　1.民事惩罚(Zivilstrafe)，即认为不法得利不得返还的规则是一项“惩罚”，依据该规则，让履行的一方承担不能要求返还的不利后果。(35)这一主张所面临的质疑是：首先，该理论无法解释为什么做出履行与接受履行的双方均违反法律，法律却仅惩罚做出履行的一方，而让未做出履行的一方受益。其次，作为一项惩罚措施，行为与惩罚之间的关系主要取决于交易的金额或履行的数额，故比例常常失当，难以做到“行”与“责”相适应。(36)

　　2.不法行为不予保护(Rechtsschutzverweigerung)，即按照“任何人不得就其罪责获得救济”(nemo auditur propriam turpitudinem allegans)的原理，从事违法行为的人也不得寻求国家强制力的救济。(37)这一说法有相当的历史基础，也具有很强的说服力。当然，和前述民事惩罚理论相似，这仍不能解释为什么只有履行的一方不能获得救济。另外，有罪责并不是不被保护的充分条件，如在侵权法上，受害人如有过失便能减轻甚至免除侵权人的责任，即侵权人并未因其有“责”便要承担全部的责任或完全被排除在救济体系之外。(38)

　　3.保护司法(Schutz der Justiz)，该主张与不法行为不予保护的观点有一定关联，即认为将此类诉讼排除在司法救济之外，有助于让司法机关将资源投入到更需要司法救济的事项上(如若支持毒品买卖的相互返还，将意味着法院在原物不存在时还要履行对所交易之毒品进行估值的职责)，也有助于维护司法的尊严，避免一方面法律规定行为禁止，另一方面当事人又可以请求法院支持其返还请求。(39)

　　4.一般预防(Generalpr vention)，即通过不支持当事人的返还请求，达到阻吓一般民众订立和履行违法合同的效果。(40)对不法得利不得返还制度的此项功能，德国《民法典》的立法者在关于第817条的立法理由书(Mot.II，S.849)中也予以特别强调(“支持善良风俗与公共秩序的建立”)。欲证成这一正当化依据须解决的问题是：私法到底应否承担规制的任务，以及在何种程度上承担该种义务。这涉及刑法、行政法和私法调整领域划分的问题。对此，值得肯定的主流学说认为，民法从来就有调整行为与规制不法的功能。(41)一方面，行政法与刑法的制裁规则过于严苛，不适用于调整很多轻微违法或违反善良风俗的行为；另一方面，但凡是法律就有行为规范的作用。民法上的基本原则，如公平、正义、诚实信用等都是有导向性的行为规范。

　　目前主流学说多从“保护司法”和“一般预防”的角度证成不法得利不得返还制度。(42)另外，在一些具体案件类型中(如在一些涉及严重犯罪的案件中不支持当事人的返还主张)，与“保护司法”相关联的“不法行为不予保护”或“当事人自愿放弃救济”(43)的思路也有所涉及(见下文详述)。

　　(三)合同违法无效时不法得利的返还及其限制

　　如前所述，我国法在处理合同违法无效时，所赋予的法律后果是相互返还，而比较法上多为不得返还，似乎二者并无可比性。但仔细研究可以发现，与我国法上的“一刀切”做法不同，比较法上在确立不法得利不得返还的原则后，又基于背信规制而设置了诸多可以返还的例外。(44)这一安排给我们的启示是：他国在采取不法得利不得返还规则的背景下，尚且允许例外地相互返还，包括财产收益、增值部分的返还，在我国以相互返还为原则时，似乎更应当斟酌法律的规范目的及其他相关因素以确定返还的范围。以下详细分析影响合同违法无效后相互返还后果的诸项因素，以期概括出规制背信行为的主要规则。

　　1.法律目的

　　(1)法律目的与规制背信的权衡

　　在判断当事人在合同违法无效后可否获得救济时，法律目的(Schutzzweck)考察处于“首要位置”(Primacy of statutory purpose)。(45)在考察法律目的是否包含禁止返还的内容时，第一步应判断法律目的的内容，这需要通过解释法律来完成；在不予返还的确有助于实现法律目的情况下，应进一步判断不予返还是否会产生其他社会影响，是否会破坏公平和鼓励背信，是否会影响其他法律目的的实现。(46)

　　在多数情况下，法律的目的较为明晰，无效与返还的关系也较好确定。以违反最低工资法的行为为例，若雇主与劳动者自愿签订低于最低工资的劳动合同，事后劳动者要求雇主按最低工资支付报酬，则尽管有关劳动合同无效，但鉴于最低工资法的目的就是避免劳动者“自愿”地接受较低工资，故尽管劳动者事后主张按(高于合同约定的)最低工资标准支付报酬的行为有背信的因素，也仍应支持劳动者的按最低工资支付报酬的主张。

　　不过，在一些特殊情况下，权衡不同的法律目的并非易事。以“黑工合同”为例，雇主与劳动者在海外订立雇佣合同，约定劳动者到雇主在本国(如纽约)的餐厅工作，月薪300美元。对于劳动者签证类型及其不能据此在本国工作的情况，合同双方均明知。雇主支付了差旅费并提供了工作期间的食宿，但除偶尔向劳动者支付小额现金外，拒绝按约定支付工资。随后，劳动者起诉要求依约或按当地最低工资标准支付工资，雇主抗辩认为合同违法，不能强制执行。在这样的争议中，禁止黑工的目的在于维护一国之劳动秩序、边境秩序，而这样做可能破坏合同公平，牺牲对劳动者的保护及鼓励了背信。我国一些法院对这一问题的处理便考虑到了后一影响。在一个案例(47)中，钟某曾在某公司工作，任行政经理，但其身份为香港居民且未办理《台港澳人员就业证》。后钟某要求公司支付其2011年9月至2012年4月期间的劳动报酬，并要求因迟延而产生的双倍赔偿。一审法院驳回了钟某的诉讼请求，认为其未取得就业证，不受《劳动法》保护，且其在某公司工作任职行政经理多年，应当知道未办理《台港澳人员就业证》的严重后果。二审则基于保护劳动者的实质考量，支持了钟某关于劳动报酬请求(但未支持其关于双倍赔偿及其他损害赔偿金的请求)。(48)

　　那么，是不是因为我国法上并未规定不法得利不得返还制度，所以对这一问题的处理才比较宽容，进而允许劳动者获得其应得之报酬呢？换言之，采纳了不法得利不得返还制度的国家，是否便不会支持此类返还请求呢？答案是否定的。在美国，“不当得利法重述(三)”对这一问题的意见是：根据移民法，雇主不得在获得了非法雇工的劳动后拒绝支付报酬，即劳动者的报酬请求权应予支持，其数额应按照劳动市场工资水平加以确定，当然，实际支付给劳动者的报酬应减去其差旅费、食宿费和此前已作出的现金支付。(49)在德国法上，最高法院在裁判中(50)也一方面认定有关劳动合同无效，另一方面同时认为“确认合同无效已足以实现法律管制的目的”，“根据诚实信用原则”，若不要求雇主支付相应的对价，“将有违公平”。(51)即在此种情况下，第817条第2句有关不法得利不得返还的规则不适用。(52)

　　上述实例进一步证明，与通常认识不同，不法得利不得返还制度在内容上有较大的弹性，其一方面排除对不法行为的保护，另一方面又会设置必要的例外。(53)而这些例外规则的设置，很大程度上就是出于维护公平与阻遏背信的考量。

　　(2)比例原则

　　前文已提及，私法之规范当事人行为及预防不法的功能是很难被否定的。但正如刑法、行政法都强调行为与惩罚相适应的原则，私法在剥夺当事人请求返还的权利时，也要考虑惩罚与行为的违法性相适应的问题。(54)若行为人仅仅是轻微违法，而法律在私法层面拒绝为其提供保护的后果是全面剥夺其财产权益，则该“惩罚”便很可能过于严苛。(55)另外，若当事人已经接受了刑事或行政处罚，再对其进行民事处罚，也很可能导致双重惩罚。

　　对上述考量，美国“合同法重述(二)”的规定可资印证：违法合同原则上不得请求返还，除非排除返还会导致“不合比例的(权益)剥夺(forfeiture)”(第197条)。在为该条所设计的示例(56)中，B与外国公司A订约买卖价值为1000万美元的货物。A虽已交付货物，但违反了一项关于禁止外国公司在未委托中间商的情况下参与该类交易的法律规定，并且，按照该项规定，有关合同不得请求强制执行。对此，“合同法重述(二)”的制定者认为，尽管A无权请求B支付价款，但拒绝给予A恢复原状的救济会导致不成比例的(权益)剥夺。因此，尽管合同无效，也仍应支持A返还货物或者等值价款的请求权。在另一个示例(57)中，公司B与城市A缔约，承诺为A安装交通信号设备，并收取50000美元费用。但是，因A在缔约过程中未遵守法律关于政府采购合同缔约程序的规定，故有关合同无效。尽管B知道上述事项，其依然安装了交通信号设备。对于B是否可要求A返还相当于交通信号设备价值的款项，“合同法重述(二)”的观点是，法院除了要考虑违反公共政策的程度外，还应考虑拒绝给予救济所产生的“剥夺”后果与有关公共政策之间的比例关系。

　　权衡目的与手段的比例关系的目的之一，是减少法律所欲实现的管制目标与诚信保护之间的冲突。在必要时，若法律所欲实现的目的至为重要，也不排除以牺牲诚信为代价加以实现。在另一个美国法上的例示中，一项法律禁止破坏湿地环境，并对违反该规定的行为施以刑事处罚。工程师与湿地所有者约定帮助后者将一片沼泽地抽干，违反了该法律。因面临刑罚的风险，工程师要求了更高的价款：工程师劳动和物料的合理价格之和是50000美元，但合同约定了100000美元的报酬。另查，工程完成后，湿地所有者土地的价值提高了150000美元。完工后，湿地所有者以合同违法为由拒绝付款。法院认为，尽管湿地所有者受有不当得利，但工程师的请求不应支持，因为返还财产会鼓励立法所欲禁止的行为。(58)在这一权衡中，法院显然将湿地保护这一目的置于更重要的位置。

　　目的与手段之间的比例关系在法律管制非法行医及建筑资质的区分中有更明显的体现：尽管这两项管制都具有保护公共利益的功能，但前者所牵涉的人身安全更为重要，因此，非法行医者即便付出了劳动，其报酬请求权通常也不能获得支持。(59)例如，在美国“不当得利法重述(三)”中的示例中，A向B支付2000美元作为一系列治疗安排的预付款。在两次到B办公室问诊后，A得知B没有行医资格。A随后要求返还所付价款，该请求可获得支持。(60)在我国法上的一个案件(61)中，原告因烧伤而到被告处求医，被告提供了一些治疗，法院认为被告未经卫生行政部门批准、未取得医师执照擅自行医，属非法行医，违背了法律及法规的强制性规定，故“其与原告签订的医疗服务合同无效，其因无效的医疗服务合同取得的原告10600元，应返还给原告”。而在缺乏建筑资质的案件中，因所涉利益主要为特定财产利益，若建筑本身的质量合格，则承包人的利益应予保护。在美国法上，若建筑商如约完成了工程，建筑商的报酬请求权通常便可获得支持(或发包方的请求返还已支付之工程款的请求不应得到支持(62))。我国法同样规定有关建筑工程合同无效，但也支持承包人相当于工程款的请求权。(63)这一安排在效果上具有鼓励守信与阻碍背信的功能。

　　2.违法的严重程度

　　如前所述，尽管我国法上存在《合同法》第58条第1句关于无效后相互返还的规定，但显然并非所有合同无效之后的履行都可以相互返还。以走私武器、行贿受贿、赌博为例，若行为人依《合同法》第58条第1句请求返还，即便未被收缴/追缴，也显然不会得到支持(如请求讨还赌债)。在这个意义上，即便相互返还规则本身并未明文设置例外规定，但其适用存在事实上的限制。而违法性的严重程度将直接影响返还与否。其原理是，在违法程度较重时，诚信(Treu und Glauben)或公平(Billigkeit)都无法压过制裁不法的需要。(64)此时，目的与手段之间的比例关系已无需另行考察。而在违法程度较轻时，如为逃税而在提供/接受服务时约定不出具发票，尽管合同也可能无效，但当事人的合同权利不受影响，委托人仍可要求承揽人(参照不当得利法的规则)承担质量保证责任。(65)

　　以英国法上的Tinsley v.Milligan案为例(被告与原告共同购买房屋，但将房屋登记在原告一人名下，现被告主张对房屋的权利)，法官认为，鉴于当事人将房屋登记在原告名下的目的仅是为了从国家(社会保障部)获得更多的社会保险金，其违法性并不严重，若因此便剥夺被告对房屋的权利，会与通常的“法感情”不符。相反，若当事人采此种(房屋代持)安排是为了更好地从事恐怖活动，则法律对被告的保护便应受到限制。(66)

　　与英国法的上述考量类似，在美国法上，违法性的严重程度也将对返还请求产生影响。在美国“不当得利法重述(三)”所举的例示中，A和B组成了一个合伙关系，用于收购和处置盗赃物。合伙人同意平均分配利润。B处置了一项由A盗得的财物，获得了一大笔利润，但未向A分配。A起诉要求B返还这部分利润，因涉犯罪行为且A自身的行为不当，故其返还请求不予支持。(67)在另外一个案例中，A向B支付5000美元作为购买价值为50000美元之伪造货币的对价。B未能履行承诺，A返还的请求亦因其自身行为的不当性而不被支持，尽管B有欺诈行为且获得了不当得利。(68)

　　“违法的严重程度”这一标准，对于权衡我国法上其他一些常见的背信行为也有助益。例如，在前文提及的农村宅基地(包括房屋)的买卖纠纷中，当事人间的争议主要体现为宅基地/房屋出卖人(农村村民)诉买受人(城市居民或外村村民)要求确认合同无效并收回房屋。其诉讼起因多是土地增值后出卖人意图获取有关增值收益。从法律效力上，鉴于我国长期维持城乡二元结构的基本体制，故虽然现行法关于此类买卖的规定并不完善清晰，但我国在政策上、实践上一贯且坚定地否定此类交易的效力。惟在判断此类合同违法无效的后果时，应当进一步考察此类违法的严重程度，若认为此类违法并未根本性地破坏国家之经济大局，则对于买受人的利益，尤其是在实际占有和使用房屋期间房产的增值收益，应给以保护。在这个意义上，北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》(京高法发[2004]391号)提出的“要全面考虑到合同无效对双方当事人的利益影响，尤其是出卖人因土地升值或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成的损失”，便是一项具有创造性同时又符合不当得利返还原理的规则(尽管还可以再进一步、更全面地保护买受人的利益)。(69)

　　又以外商投资企业投资互联网经营为例，在外资企业申请“在线数据处理与交易处理监务(经营类电子商务)”投资许可时，我国法律(70)曾对其在所投资企业中的股比有所限制，为规避此种限制而实现到境外证券市场融资的目的，很多企业采取了VIE模式，使境外投资者通过协议约定而非股权实现对境内企业的控制。这种安排显然也是违反当时的管制规范的，有被确认为无效的可能。在本文的分析框架下，即便确认有关的控制协议无效，也还应考虑此种违法行为的严重性，包括市场规制的必要性基础及政策的远景发展(71)等因素，进而通过返还规则保护投资者的合法权益。

　　须特别指出的是，在一些情况下，若通过对法律目的、公共政策的分析能够得出应予返还的结论，则即便有关行为属犯罪行为，也不排除返还财产。在美国“不当得利法重述(三)”上的一个示例(72)中，客户向刑辩律师支付报酬，律师建议客户做虚假证言、提供伪证及贿赂证人。客户遵循了该建议，但事情败露并因此加重了自己的刑事责任。现客户要求返还所支付的报酬。鉴于客户的请求是建立在其自身的“不当行为”(inequitable conduct)基础上的，若根据“不当得利法重述(三)”第32条第3款，便不应请求返还。不过，若法律关于剥夺律师之违法收入的政策考量要求剥夺此类收入，则根据“不当得利法重述(三)”第32条第1款，仍应支持客户主张返还的请求。该款的内容是：“在一方履行违法合同的情况下，若法律禁止的政策要求返还，则无论是否有防止不当得利的必要，均应返还”。(73)

　　3.当事人关于违法性的主观状态

　　(1)净手规则

　　不法得利不得请求返还的制度源于罗马法上的“双方过错时被告胜”(in pari delicto potior est conditio defendentis)的规则，即若双方当事人对于合同之不法均有过错，则原告请求救济的权利不能获得支持，即如同占有制度的效果一样，有关财物应停留于被告或占有人处。英国衡平法上的类似规则是所谓的“净手规则”(clean hands docuine)：欲主张权利，首先须自身无过错。这一规则直接来自人类一般之社会生活，故在我国法上也有适用的空间，惟须注意以下两点：其一，如前所述，在双方均不法时，因受其他考量的冲击，净手原则未必完全适用，如在违法性并不严重时，仍可考虑保护其中一方当事人的利益。实际上，罗马法上“双方过错时被告胜”的规则也主要适用于那些“非合同的”( )或者非通常之有名合同的情形(如买凶杀人、贿赂法官等)。(74)其二，在适用该原则时，双方当事人是否具有共同的过错是判断的关键。在一些情况下，若一方或双方当事人处于不了解有关行为违法性的状态，则其权利仍有获得救济的空间。例如，很可能存在的情形是，有关禁止交易的管制规定刚颁行不久，当事人双方对该规定均不了解，在这种情况下便不应轻易适用“法律为公众所知悉”的推定。其三，若当事人的权利并非是通过不法行为本身而获得的(如在前述Tinsley v.Milligan案中，被告原本拥有对房屋的权益，其违法行为仅在于欺骗社保部门而获得更多的保险金)，则其请求返还的权利也应予以支持。(75)

　　还需注意的是，除了交易的内容具有违法性之外，在一些情况下，有关行为的违法性主要存在于一方当事人。例如，相当多的管制规则关注一方当事人是否具有从事某种交易的法律资格(如在前文引述的例示中所提及的，建筑企业需要有相应资质、医生行医需要有执业资格、银行、保险等业务需要有法律的许可)，在该方当事人不具有资质而从事有关行为时，另一方当事人可能并不了解有关违法性的存在，并且在进行了审慎调查后也难以了解。在此种情形下，合同无效的原因并非双方违法，而是一方当事人在资质方面的欺诈行为，故即便合同无效，原则上也应保护另一方当事人的利益，其除了可请求返还不当得利外，还可主张损害赔偿。

　　(2)悔改及中止不法行为

　　从刑法或行政法的角度上看，行为人在从事违法或犯罪行为之前反悔，是法律一般预防效果的体现，对这种反悔行为，有必要给予鼓励。(76)对此，罗马法以来的“行为前悔改”(locus poenitentiae)规则早有规定：若行为人于实施有关行为之前中止了有关不法合同的履行，则尽管合同不法，中止的一方仍可请求返还其所为之履行。(77)例如，在委托他人为不法行为(如雇凶杀人)的安排中，若委托人在受托人实施杀人行为之前，指示后者中止有关杀人行为并请求返还“酬金”，委托人的请求便有获支持的正当性。对上述安排，德国学者弗卢梅提出的法教义学上的解释是：在基于信托关系/委托关系移转财产的情况下，在有关违法的受托行为未实际作出时，尽管信托基础/委托合同违法，但此种违法并不包含当事人不可以基于合同本身而撤销委托或信托的权力，而若委托人撤销了委托，则有关不法原因已因当事人的撤销行为而消失，其请求返还的便不再是基于不法原因而为的给付，因此法律仍应给予支持。(78)该主张在法教义学上值得借鉴，并可应用于对我国《合同法》第410条(“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”)的解释。

　　4.得利的内容

　　按照不法得利不得返还的规则，行为人无需返还基于该交易所获得的利益。但值得深究的是，什么是行为人“基于交易所获得的利益”？以买卖合同为例，合同履行后，买受人所获得的，为标的物所有权。如在买卖枪支的交易中，买受人“所获得的利益”为枪支本身，按照不法得利无须返还的规则，其可以取得枪支的所有权而无须返还(暂不考虑是否收缴的问题)。而若双方签订的是房屋租赁合同，鉴于房屋的所有权并未依有关违法合同转移给承租人，“所获得的利益”充其量只应是租赁期间对房屋的使用与收益，而非房屋所有权。同样的思考，也适用于与租赁相类似的使用借贷合同和消费借贷合同。以德国法上的高利贷合同为例，尽管法律规定高利贷合同违反善良风俗而无效(《德国民法典》第138条第2款)，但因本金的移转只是暂时而非终局性地移转使用权益，因此，此类交易中“所获得的利益”应为利息，而非利息与本金之和。(79)据此，在借贷合同到期后，至少应允许请求返还本金(在我国法上，对这一问题的处理主要着眼于合同效力(而非返还)的层面，我国民发[1991]21号仅规定有关利息的约定无效，而借款合同本身则并非无效，故债务人仍应支付市场利息)。(80)

　　(四)小结

　　与私法上的其他制度不同，不法得利制度的确定性较弱，在用于处理合同违法无效后的返还时，要充分权衡诸如法律目的、行为的违法程度、当事人的主观状态等因素，其确定性较弱。实际上，正如前文所提及的，即便在强调确定性的德国法上，其不法得利的返还规则也处于相对模糊的状态。如其法典评注在列明“法律目的”、“行为违法的直接性原则”(Unmittelbarkeitsprinzip)等抽象表达作为限制不法得利不得返还规则适用的基准后，还试图以行为的类型(借款、服务、买卖、委托、贿赂等)为中心讨论不法得利返还的问题。(81)但这样的类型化讨论也存在诸多的内部冲突：首先是同一类型的合同在不同历史时期有不同处置，如高利贷合同在早期曾完全不得请求返还本金与利息，后来则可以请求返还本金。其次是同类法律关系内不同交易内容的不同对待，如同样是买卖合同，买卖枪支的买方不得请求出卖人承担质量保证义务，而买卖“电子狗”则经历了最初不能主张到后来可以主张的转变；又如同样是提供劳务，非法行医时医生不得请求返还其所付出的劳务(所对应的价值)，而在黑工合同中，没有劳动许可的劳动者却可以请求“返还”与其所付出劳务相当的对价(当然不是合同中所约定的报酬)；再如同样是委托/信托合同，雇凶杀人的委托人不得请求返还酬金，而为逃税而委托他人代管账户便可请求返还……正是在这样的背景下，学者才将不法得利制度称为是“变动的体系”(bewegliches System)。(82)

　　或许是出于同样的原因，英国法律委员会在其近两百页的报告中提出的最终解决方案是交由法官进行“裁量”(discretion)。(83)本文认为，这并不是一种推卸责任乃至无意义的建议，而是在尊重客观实际基础上的谨慎选择。从经验上看，对于合同违法无效制度，无论是第一层次的合同应否无效问题，还是第二层次的合同无效后果问题，其圆满解决都有赖于对各相关因素的统合权衡，简单、武断地下结论往往不能充分协调当事人之间的利益关系和回应交易现实。我国既有判例、学说的不足并不在于未进行此种裁量或未考虑到此种裁量的重要性，而在于未能准确找到进行此种裁量的依据和载体，尤其是未能更主动地贯彻规制背信的理念。相比而言，减小第一层次问题即合同是否有效的权衡空间，而通过获益返还制度调整当事人间的利益关系，更有助于实现法律的权威与当事人利益间的平衡。现行法关于合同违法无效后相互返还的规定失之过于刚性及请求权基础不明，限制了第二层次的讨论，也使第一层次的问题的论证需要做更多的逻辑跨越。