【裁判要旨】
我国法律对违法建筑租赁合同的效力作出了否定性评价，但合同中关于处分违法建筑占有利益的约定，特别是对免租期限的合意，系出租人在意思自治的范畴内对自身权利的处分，在确定给付占有使用费的起止期限时仍应参照适用。以违法建筑为标的物订立租赁合同，出租人不得因其违法行为或自身过错反从中受益，善意合同相对人也不应由此而承担超过其预期的义务，因此合同无效后，对于出租人请求给付免租期内占有使用费的主张，法院不应予以支持。
【案情】
上诉人(原审被告)：扬州富尔亿塑胶有限公司(以下简称富尔亿公司)。
被上诉人(原审原告): 扬州心致宾馆用品有限公司(以下简称心致公司)。
原审被告:扬州耘博酒店用品有限公司(以下简称耘博公司)。
2014年6月12日，心致公司和富尔亿公司签订房屋租赁合同，约定富尔亿公司将座落于扬州市广陵区杭集工业园熙园路1号房屋租赁给心致公司使用，租赁期限为10年，从2015年1月1日起至2025年12月31日止。富尔亿公司于2014年10月1日将房屋交付给心致公司使用，2014年10月1日至2014年12月31日为免租期。协议签订之3日内，心致公司需缴纳保证金2万元，前五年每年租金50万元，后五年每年租金60万元，先交后用，在每年元月20日前交纳本年租金。租赁期间水电电视电话网络等一切费用由心致公司承担并如期缴纳。合同解除和终止条款中约定：心致公司逾期缴纳租金或其他应缴费用或款项超过两个月的，富尔亿公司有权解除本合同。合同签订后，心致公司负责人袁峰于2014年6月16日向富尔亿公司法定代表人薛枫鸣:账户支付保证金2万元，于2014年11月20日向薛枫鸣账户支付租金30万元，于2014年11月7日以富尔亿公司公司名义向扬州供电公司支付电费1.5万元，2 0 1 4 年1 2 月产生电费1 0 7 4 . 6 7 元、2015年1月产生电费1188.36元、2015年2月产生电费987.78元。期间心致公司实际租赁使用房屋至2015年2月初。富尔亿公司对心致公司缴纳保证金及租金的数额不持异议，但认为返还的租金中应当扣除免租期内实际使用的租金。
另查明，2015年2月10日，富尔亿公司与耘博公司签订房屋租赁合同，并将讼争房屋交付给耘博公司使用。同日双方还签订补充协议，其中载明富尔亿与心致公司间签订的合同已解除，若因此产生任何问题，与耘博公司无关。因耘博公司租赁使用了讼争房屋，故心致公司提起起诉，请求判令：1.解除其与富尔亿公司的合同关系;2.富尔亿公司立即返还租金27万元、电费1.5万元及至实际返还之日的利息损失;3.支付违约金27万元;4.耘博公司承担连带责任;5.诉讼费用由富尔亿公司负担。
【审判】
江苏省扬州市广陵区人民法院一审经审理判决：一、解除心致公司与富尔亿公司于2014年6月12日签订的房屋租赁合同;二、富尔亿公司于判决生效后10日内返还心致公司保证金2万元、租金25万元，合计27万元，并按银行同期贷款基准利率承担该款从2015年7月24日起至判决确定之日止的利息;三、富尔亿公司于判决生效后10日内返还心致公司电费11749.19元;四、驳回心致公司要求耘博公司承担连带责任等其他诉讼请求。
判决后，富尔亿公司不服，提起上诉。
二审期间，依富尔亿公司申请调查后认定的事实为：讼争房屋至今未办理建设工程规划许可证。
江苏省扬州市中级人民法院判决：一、维持(2015)扬广民初字第02379号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分;二、撤销(2015)扬广民初字第2379号民事判决第一项以及第四项;三、驳回心致公司的其他诉讼请求。
【评析】
合同法第五十八条对合同无效的法律后果规定为返还财产和赔偿损失，笔者主要探讨违法建筑租赁合同无效后应如何返还财产的问题。对此，最高人民法院《房屋租赁合同解释》第5条第1款规定，该类合同无效后，法院可以参照约定的租金标准支持房屋占有使用费的给付。至于给付期限的问题，则未见具体规定。合同若未约定免租期，则双方无争议;然而本案合同约定了免租期，合同无效后该条款是否应当作为参照因素适用，决定了占有使用费的起付时点。笔者以本案为契机，试图通过对合同无效处理规则的总结，论证免租期条款应当参照适用于合同无效后财产返还的合理性，以期为合同无效处理的审判实务提供参考。
一
合同无效之处理规则——提取参照因素
合同的效力,是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方(特殊情况下涉及第三人)的强制力。合同的效力,是法律评价当事人各方合意的表现,是国家意志的表现。对合同无效的后果，我国有学者认为，即在法律上不按当事人合意的内容赋予效力。英美法甚至有观点认为:“合同被认为违背了公共利益。但是在合同仅仅被宣告无效时,当事人仍然完全有自由订立及履行该合同,如果他们愿意这样做的话。法律所做的只是拒绝强制履行合同”。
笔者认为，合同无效的后果主要体现在债权的第二次效力阶段，即当事人的合同履行请求权不能得到国家机关强制力的支持，而并非一定不能约束自愿履约的合同双方当事人。德国法中也认为，无效的处理并不妨碍法律行为产生某些效力。德国实务还将无效法律行为作为曾经存在的事实来处理，也能产生某些效力：法官可以从无效的法律行为中提起参照因素，建立一个约束当事人的有效法律行为。笔者赞同该观点，且认为我国立法也采用了该处理方式，如规定房屋租赁合同、建设工程施工合同无效后，可以参照合同约定支持占有使用费、工程价款的给付[参见《房屋租赁合同解释》第5条第1款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第2 条之规定]。设立合同无效处理规则的关键在于以何种标准提取可参照因素从而约束当事人。
二
提取免租期条款为参照因素之合理性论证
为论证免租期条款可被提取为合同无效后的参照因素，下文将从相关法律规定的立法精神出发，结合违法建筑租赁合同为法律评价所否定的根本原因，根据继续性合同无效溯及力理论，分析与民法基本原则的契合度，最终得出房屋租赁合同无效后免租期条款应当参照适用的结论。
一)参照免租期符合我国立法精神
有学者认为，在法律研习的过程中，首先是从规则的客观存在来推导其立法目的，与其背后的正当性基础。笔者深以为然，因此在确定免租期条款应否作为参照因素时，首先应当分析何种做法符合立法精神。若从法源最近的规则中探寻其立法目的及正当性基础，不难发现，《房屋租赁合同解释》第5条第1款规定合同无效后可以参照租金标准支持占有使用费。通过对该规定的目的解释可知，该规定一来系对违法建筑一定程度物权属性的认可，承租人基于占有房屋获得了占有利益，合同无效后，应当就获得的该无形财产以占有使用费的形式折价补偿;二来确定了参照租金标准支付占有使用费并不违反无效合同的法律性质和处理原则，符合当事人在订立合同时对使用房屋所需支付的对价的预期，且最大程度地与市场行情相契合。
笔者认为，提取免租期作为可参照因素，符合上述规定的立法精神，且具有正当性基础：首先，法律规定既然已对违法建筑一定程度的物权属性进行肯定，那么免租期系出租人对于自身占有利益的处分或让渡，该约定应属当事人意思自治范畴，与效力性强制法律规定并不相悖，故立法及审判实务中应予尊重。其次，租金标准与免租期条款系属同源所出，在合同有效时均用以确定租金数额，在合同无效时亦用以计算财产性利益，参照免租期确定占有使用费的起付期间也与当事人在订立合同时对使用房屋所需支付对价的预期相符，故免租期条款应当参照适用。
二)免租期与否定性效力评价的根源无关联
笔者认为，合同无效处理规则的设立应当紧密围绕致使合同无效的根本原因，故违法建筑租赁合同无效后相关合同条款能否作为参考因素被提取并适用，亦应取决于该约定与该类合同无效根本原因之逻辑关联。
《房屋租赁合同解释》第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”该规定前半部分认定了违法建筑租赁合同无效，我国法律对该类合同作出否定评价的根本原因在于合同标的物缺陷，即违法建筑损害了国家利益，规避了国家对于规划体系、产品质量等监管行为，并且危及社会公共安全。因此，违法建筑的租赁行为不能得到法律的保护。但该规定后半部分又设立了无效补正制度，指出合同标的物即违法建筑通过补办规划或准建手续而合法后，因违法情节消失，剩余合同内容是当事人意思自治范畴内达成的共识，故租赁合同转化为有效。综上可知，直接影响违法建筑租赁合同效力的是合同标的物违法，合同其余内容为当事人意思自治范畴，一旦合同标的物经补正合法后，该合同转换为有效合同。如前所述，违法建筑的物权属性已被法律为一定程度之肯定，故而当事人处分或放弃占有利益的免租期约定，与法律对该类合同作出否定性评价的根源并无逻辑关联，提取免租期为参照因素并不损害国家或第三人利益。
三)参照免租期符合继续性合同的特征
继续性契约，指契约之内容，非一次的给付可完结，而是继续的实现，其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要的地位。法律行为自始无效的效力，对买卖、赠与等一时性契约，固属合理，但对继续性契约在适用上将产生复杂的法律状态。对该类合同自始无效的效力应当限制其溯及效力，合同无效唯得向将来发生效力，即通过对合同将来效力的无效以遏制违法行为，已经履行的部分不因此而受影响。
我国立法体系将继续性合同包容在以一时性合同为主导地位的合同法之中，未针对该类合同的特征作特殊规定。具体而言，在民法通则第五十八条第二款和合同法第五十六条的前段明确规定，合同无效则自始无效，自始不发生当事人所欲发生的效力;然而租赁合同属于固有的继续性合同，合同法分则租赁合同一章中却未对该类合同无效是否自始无效作规定，故理应适用合同法总则。细化至房屋租赁合同类型中，《房屋租赁合同解释》第5条第1款则规定该类合同无效后，可参照租金标准支持占有使用费。笔者以为，该条规定实际暗含合同无效的溯及力仅对将来发生效力之义：一是对已经经过的租赁期间，出租人仍可参照租金标准主张占有使用费，此为对过去的法律关系不产生影响;二是对尚未发生的租赁期间，不再继续履行租赁合同，承租人应向出租人返还租赁房屋，此为对将来发生效力。
再看本案所涉免租期条款，该约定系已经履行完毕的合同条款，故在继续性合同的框架下，合同效力虽被否定，但不应影响已发生的法律关系的存续，因此出租人不得再向承租人主张免租期内的占有使用费。
四)参照免租期符合民法基本原则
法律原则在本质上属于道德的范畴，规则与事实之间的裂缝能够最终得以弥补,正是由于原则的道德属性。通过隐含规则的不断阐发,法律原则保证了静止的成文法能够适应我们这个不断流变的现实社会。本案中，因对免租期能否参照适用并无明文规定，故在裁判过程中可以对照法律原则，进而确定符合法律原则的裁判思路。
与本案相关的法律原则是位列民法和合同法的基本原则之一的公平原则。对于公平原则的法律概念，我国学者众说纷纭，徐国栋认为，“以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任的要求，谓之公平”。易军则将公平归纳为“使个人得其应得的待人处事态度”。还有学者认为公平原则在民事活动中主要体现为民事主体的权利义务对等和利益均衡。笔者同意前述观点，认为公平原则主要适用于各民事主体之间利益的平衡。
我国司法实践已将该原则运用于建设工程合同无效的处理规则之中，以公平原则为出发点制订具体法律规则，衡平当事人之间的利益。《解释》第2条规定，建设工程合同无效，但工程竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款。在建设工程竣工验收合格的情况下，发包人得到了合格的建筑物，应当付出与合同有效同样的代价，符合公平原则;若承包人只能主张直接费用和间接费，则发包人会因违法行为获得利益，与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系。本案中，房屋租赁合同无效后，理应比照前述规定所蕴含的公平原则，若支持出租人支付免租期内使用费的请求，会导致出租人因其过错行为获得利益，承租人则承担了超出其预期的费用，当事人的权利义务出现失衡，有违公平原则中衡平利益的功能。