案情

李某于2017年7月17日到某公司从事电工工作，双方于同日签订书面劳动合同，期限为2017年7月17日至2020年7月16日，试用期为2017年7月17日至2018年1月16日。

某公司因李某在试用期内考核不合格向李某出具《试用期辞退通知书》，李某于2018年2月26日在该通知书上签字。2018年3月5日，李某离开某公司，某公司于同日向李某发出《关于李某前来办理离职手续的通知》，李某未到某公司办理离职手续。李某向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决某公司继续履行与李某的劳动合同、支付李某工资、高温补贴、法定节假日工资。

仲裁裁决某公司自2018年2月26日起继续履行与李某的劳动合同并支付李某2018年3月5日至2018年3月26日的工资，驳回李某的其他仲裁请求。李某对该裁决不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼，要求依法判令某公司继续履行李某的劳动合同、要求某公司支付工资、加班工资、高温补贴及缴纳社会保险。

一审法院判决双方当事人于2018年3月5日解除劳动关系；某公司支付李某工资357元；驳回李某的其他诉讼请求。

李某不服一审判决，向本院提起上诉。二审判决双方不再继续履行劳动合同，支持了部分加班费用和工资。

分歧

本案的争议焦点是，劳动合同被违法解除后，某公司与李某之间的劳动合同是否应继续履行。

观点一，被上诉人于试用期结束后直至上诉人已正式上班一个月时，才以试用期考核不合格为由向上诉人发出《试用期辞退通知书》，要求与上诉人解除劳动合同，该解除行为无依据，违反法律规定。根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，李某要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行。

观点二，劳动合同有别于其他普通民事合同，劳动合同的双方当事人即用人单位与劳动者之间，存在着管理与被管理的人身依附关系。在审查劳动合同继续履行时，应考虑继续履行合同的客观条件是否具备、是否存在继续履行的合意。本案中，某公司和李某之间达不成继续履行劳动合同的合意，而且岗位已经招聘没有空余，客观上不具备继续履行的条件，因此，双方的劳动合同不应再继续履行。

评析

笔者同意第二种观点，理由如下：

根据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。虽然劳动者有权要求继续履行劳动合同，但继续履行劳动合同在实践上的可操作性还需要综合考虑多方面的因素，既要考虑劳动者的诉求，还要主客观综合考虑劳动合同的履行，包括用人单位能够提供劳动条件、劳动者是否接受用人单位的管理、双方就劳动报酬、劳动待遇等方面的协商能否一致及双方的信任程度等等，法院要结合案情和双方的举证责任对“劳动合同能够继续履行”进行司法评判。

一、审查劳动合同是否能够继续履行，应在充分了解基础上考虑继续履行合同的主观条件是否具备。

劳动者和用人单位之间的关系不仅仅是经济上的交换关系，还隐含着信任和合作关系，用人单位和劳动者均有表示不愿意继续履行劳动合同的权利。但对于双方之间是否具备继续履行合同的主观条件还需通过多次充分的沟通、调解才能确定。本案中，因公司对李某的工作能力不认可，对其工作态度不满意，经过多次沟通、调解，公司仍坚决不同意继续履行，且公司提供了试用期考核表来证实李某无法胜任该岗位。加之双方诉讼导致矛盾加剧，不可调和。而且从岗位上看，电工岗位对于该公司具有一定特殊性，该公司业务主要以动物观赏为主、养殖大量生物，供氧、水温等生物的生存环境均需用电控制，对于电工的工作能力、工作态度要求比较高。结合案件调查情况，可以确定双方当事人之间的信任基础已然丧失。对于双方之间的合作，用人单位主观上不愿意履行劳动合同，双方之间已无法达成建立劳动关系的合意，双方当事人之间继续履行合同的主观条件已不具备。

二、审查劳动合同是否能够继续履行，应在用人单位举证的基础上考虑继续履行劳动合同的客观条件是否具备。

就涉案公司的岗位而言，公司明确表示已招录新员工从事电工工作、已无其他空余或相似岗位，并提供了新员工的劳动合同、参保缴费证明等证据予以证明。而且电工岗位对于公司来说具有一定的专业性，对动物的饲养条件亦会造成较大影响，且法律也无法强制用人单位设立新岗位或辞退已聘用员工，李某的岗位已实际不存在，且亦无法提供类似的岗位，双方的劳动合同客观上也无法继续履行。当然作为在劳资关系中占优势的一方当事人，用人单位应对该岗位不存在或者无法提供其他岗位提供相应的证据，法院再结合案件调查情况来认定用人单位是否在客观上确实不存在继续履行劳动合同的可能性。

三、在向劳动者释明其可以要求违法解除劳动合同赔偿金的基础上，驳回劳动者的诉讼请求。

本案中，因履行劳动合同的主客观条件不具备，法院判决双方不再履行劳动合同，那么根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动者可以向用人单位要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金。本案中，在法官向劳动者释明其可以要求违法解除劳动合同赔偿金后，李某仍要求继续履行劳动合同，故本案最终驳回其要求继续履行劳动合同的诉讼请求。